**、**与青海乌兰宏丰建设工程有限公司、同德县发展和改革局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省海南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）青25民终154号

上诉人(原审原告)：**，住青海省西宁市。

委托诉讼代理人：哈某，青海辩理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马某，青海辩理律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：**，住青海省西宁市。

委托诉讼代理人：方某，青海立詹律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：青海乌兰宏丰建设工程有限公司。

法定代表人：罗某。

委托诉讼代理人：安某。

原审被告：同德县发展和改革局。

法定代表人：韩某。

委托诉讼代理人：本秀加。

委托诉讼代理人：徐某，青海磐瑞律师事务所律师。

上诉人**、**因与被上诉人青海乌兰宏丰建设工程有限公司（以下简称宏丰公司）、同德县发展和改革局（以下简称县发改局）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省同德县人民法院（2020）青2522民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人哈某、马某，上诉人**及其委托诉讼代理人方某，被上诉人宏丰公司委托诉讼代理人安某，县发改局的委托诉讼代理人本秀加、徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定案涉工程合同价为8915797.37元，发改局已向宏丰公司支付工程款8785818.21元，剩余质保金440000元未付，案涉工程最终价款应为9225818.21元。关于土方回填工程价款一审仅仅以**认可为由而没有通过鉴定方式予以明确，且因一审中对工程进行造价鉴定的申请没有支持，导致案涉工程中幕墙变更设计后新增铝塑板的价款不明确。一审庭审中，各方当事人对税金的陈述不一，一审法院并未就此问题进一步调查核实，另一审法院未进行核实便认定宏丰公司与**之间系挂靠关系，认定事实不清，**与**之间是分包关系还是转包关系未查清。一审法院认定县发改局应在欠付工程款范围内承担责任，但在判项中表述为：发改局在欠付范围内对债务承担连带责任。一审法院对**的工程造价鉴定申请不予准许，属适用法律错误。一审法院依据**出具的收条认定双方之间约定案涉工程款，与事实严重不符。收条明确显示“扶贫产业园展厅”的工程款为5700000元，不包含收条中未完成的粉刷、种树植草、消防安装部分的工程，也不包含新增的外围广场内回填沙土和幕墙铝塑板项目的价款，且出具收条时**实际收到的工程款仅为4925000元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。

**辩称，一审法院依据**和**口头约定的5730000元的工程价款认定事实清楚，适用法律正确。对于增加工程款20800元，签证单未经监理单位、发包单位确认，亦未向**支付，故增项部分不应支持。**除对总图道路维修项目外，还对场地平整、临建设施、排水工程进行了施工，工伤保险、意外保险的购买等费用，不能完全依据招投标价进行结算，**与**已经对工程款进行了结算，尚欠**200000元，对于税金一审法院认定事实清楚,适用法律正确。

宏丰公司辩称，无答辩意见。县发改革局辩称，一审法院对县发改局的判项无异议，对**上诉部分我方无答辩意见。

**上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判**支付**质保金180000元;2、本案上诉费由**承担。事实和理由：**与**口头约定将综合服务中心、消防水池以及总图工程中的部分工程,由**施工完成的有工地彩门工程、临建设施、场地平整、道路硬化、排水管网、场外道路硬化等工程,一审法院只认定**施工完成的工程为总图工程中的土建装饰工程道路维修项目,属认定事实错误。外围广场内回填沙土款208000元,在庭审中,县发改局认为**在施工过程中存在外围广场内回填沙土,但是发包方县发改局并未向宏丰公司支付该笔款项,且在施工过程中对于该工程量并未明确属于增加的工程量,因此,外围广场内回填沙土工程属于涉案工程,并非合同外增加的工程。另外,**在欠条中载明该208000元,待监理公司和甲方核实决算为准,但该工程款未经监理单位和发改局确认，该笔工程款不应当由**支付。

**辩称，关于**提到的其施工的内容并未在一审庭审时举证证明,该项主张缺乏证据支持;关于增加工程208000元,与其一审提交的欠条记载的内容相矛盾，该增加工程量，应当由专业的鉴定机构进行鉴定工程造价，增量工程不属于合同范围内工程，应由发改局支付。

宏丰公司辩称，无答辩意见。

县发改局辩称，其与宏丰公司有合同关系，对于宏丰公司交由谁在施工不清楚，我方一直认为是宏丰公司在施工,对具体的施工内容并不清楚;对增量工程208000元，因案涉工程不存在增量工程，如果存在应当按照合同约定进行确认，不同意**的说法，由县发改局负担该增量工程。

**向一审法院起诉请求：一、判令**支付拖欠的工程款2018003.39元及利息87783.15元；二、判令宏丰公司、县发改局在欠付工程款范围内承担给付责任；三、本案诉讼费由**、宏丰公司、县发改局承担。

一审法院认定事实：2017年9月12日，宏丰公司中标发改局负责的同德县扶贫产业园基础设施配套建设项目施工工程，该工程包括综合服务中心、消防水池及总图三部分。2017年9月28日，发包方县发改局与承包方宏丰公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为：综合服务中心、地坪、硬化道路、供排水、绿化，2017年9月15日至2018年10月15日为工程施工期，合同价含税金为8915797.37元，其中综合服务中心工程造价为4416292.29元、消防水池工程造价为879021.31元、总图工程造价为3620483.77元，并约定不进行转包及违法分包。**无施工资质，挂靠宏丰公司中标案涉工程，中标后，**与**口头签订了分包合同，约定将部分案涉工程以5700000元价款分包给**，后**进行了施工。2018年12月20日，该工程竣工并验收合格，发改局扣留了案涉总工程质保金440000元。综合服务中心和消防水池的全部工程由**施工完成，总图工程中的土建装饰工程道路维修项目部分由**施工完成（《招标文件》确定的价格为1236400.49元），其他总图工程中的项目由**施工完成。2019年1月28日，**与**对案涉工程进行结算，结算时**实际支付给**工程款4925000元，**出具收条为收到工程款5530000元（含税金605000元），2019年5月9日，**支付给**工程款20000元，**支付给**工程款合计为4945000元，外围广场内回填沙土款208000元，至今未付。发改局扣留该案涉总工程质保金440000元，质保期一年，庭审中发改局同意支付该案涉工程质保金。**与**未约定违约责任。2020年4月10日，**向一审法院提交工程造价鉴定申请书，申请对案涉工程进行造价鉴定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，一审法院对该案涉工程造价不予鉴定。一审法院认为，**与**达成口头协议，将其挂靠宏丰公司承揽的案涉工程非法分包给**，**作为案涉工程的实际施工人，施工完成工程并验收合格，**应向**支付工程款。宏丰公司作为承包人将自己中标承建的工程交给没有施工资质的**，从**处收取管理费，**使用其资质进行施工，双方构成挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，宏丰公司允许**挂靠其单位承揽工程、**与**之间分包案涉工程违反法律的禁止性规定，属无效合同。鉴于案涉工程有相关竣工验收合格手续，实际施工人**的劳务已经物化在建筑物上，转包合同无效后应参照该合同约定向实际施工人支付工程款，**在工程款未获得全部清偿的情况下，其有权要求违法转包人、分包人承担相应民事责任。**、宏丰公司对未付工程款的清偿负有连带责任，发改局作为发包人未付清工程款（质保金），应在欠付的工程款范围内承担责任。关于**与**分包案涉工程约定总价款数额的认定。因**与**之间分包案涉工程合同无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，原审法院认为，案涉工程**分包给**时价款已经约定为5700000元，2019年1月28日，**与**对案涉工程进行结算后**出具给**的欠条载明案涉工程价款为5700000元，另增加了门窗款30000元，合计工程总价款为5730000元，已支付5530000元，对此**并无异议，证人多杰才旦、完果的证词也印证了该事实，故对案涉工程总价款应认定为5730000元。关于对案涉工程价款5730000元中是否含税金问题。因**与**对案涉工程价款是口头约定，双方对工程款中是否包含税金说法不一，原审法院认为，2019年1月28日，**实际收到工程款4925000元，但**出具给**的收条中载明收到工程款为5530000元，说明**认可税金605000元由自己承担，因此，原审法院认定，**与**口头约定的工程款5730000元中包含税金。关于**要求**支付拖欠工程款及案涉工程竣工验收合格之日起12个月（2018年12月21日起至2019年12月20日止）的利息问题（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35％计算）。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，原审法院认为，**要求**支付拖欠工程款及利息，理由正当，原审法院应酌情予以支持。1．**与**约定案涉工程总价款为5730000元，2019年1月28日，**支付给**5530000元，剩余工程款200000元作为质保金予以扣留，质保期一年，经**多次催要，2019年5月9日，**支付给**20000元，剩余工程款180000元，**认为属于质保金，在质保期内（2018年12月21日起至2019年12月20日止）不应承担利息，此抗辩理由充足，原审法院予以采纳，质保金在质保期满后**理应支付给**，但至今未支付；2．**在案涉工程施工期间，对合同约定工程施工范围外，实施了外围广场内回填沙土工程，**认可该工程签证单的价款208000元，并于2019年1月28日，向**出具了208000元的欠条，欠条载明该部分价款待监理公司和甲方单位核实决算为准，该工程价款是否经过核算，无证据证实，原审法院认为，**应依据欠条积极履行支付义务，但至今未履行，给**造成了一定损失，**要求支付拖欠工程款208000元并承担利息的请求，理由正当，原审法院予以支持，利息以出具欠条之日起，按12个月计算较为合理，208000元12个月的利息为9048元（208000元×年利率4.35％）。因此，**应支付**剩余工程款208000元、质保金180000元、利息9048元，三项合计397048元。遂判决：一、**支付给**工程款208000元、质保金180000元、利息9048元，合计397048元。于判决生效之日起三十日内付清；二、宏丰公司对上述付款负连带责任；三、发改局在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带责任；四、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费23646.3元，减半收取计11823.15元，由**负担8195.27元，**负担1269.76元，宏丰公司负担1269.76元，发改局负担1088.36元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交如下证据：1、建设工程施工合同。拟证明案涉工程价款可以进行变更；2、招标文件、墙身大样图、工资联系单、幕墙工程施工图、照片两张。拟证明幕墙工程项目清单和设计图中不包含铝塑板,幕墙工程进行变更设计以后增加了铝塑板,新增铝塑板项目应该计入总工程款；3、增值税发票。拟证明**向宏丰公司开具了数额为1200000元的增值税发票。**质证认为：证据1合同约定是固定总价,工程可以增加或变更,需经监理方、发包方同意后才能进行变更，对其证明指向不予认可；证据2不属于变更内容，不予认可；证据3予以认可。宏丰公司质证认为：质证意见与**的质证意见一致。县发改局质证认为：证据1、2因案涉工程不存在变更项，且变更项需经监理方、发包方同意后，才能变更，对其证明方向不予认可；证据3，增值税发票与我方无关，不发表质证意见。**提交如下证据：1、维修通知。拟证明2019年10月8日**施工工程出现维修事项,发改局要求宏丰公司维修的事实；2、协议。拟证明2020年4月23日**与完果签订《协议》,**将维修工程与完果达成协议，维修费用未124200元；3、汇款回单。拟证明2020年6月19日**将维修费124200元支付给了完果；4、施工协议。拟证明2020年8月3日因房屋再次漏水,完果购买SBS防水卷材进行维修,产生维修费为18200元；5、施工合同。拟证明发改局与魏岩签订防水维修工程合同,合同价款为200000元,该200000元从质保金440000元支付的事实；6、工程签证单。拟证明**向虽**提交工程签证单后,但监理单位、发改局未对该工程签证单进行确认；7、收条。拟证明**在施工期间所欠电费4279元,由**给付；8、现场维修事宜的照片12张。拟证明**施工的工程出现维修事项,主要为展厅屋面漏水、展厅墙面漏水、绿化树木死亡、道牙石多处冻烂的事实；9、现场维修照片11张。拟证明**施工的工程出现维修事项,由**组织人员进行维修的事实；10、协议书。拟证明**组织才仁东台搭建临建设施支付138000元；11、协议书。拟证明**对建筑垃圾外运、回填场地坑、场地平整等收尾性工程进行施工,支付128000元；12、协议及购货清单。拟证明**对总图工程中的给排水工程进行施工,支付人工费230640元,材料费92570元。**质证认为：证据1真实性、关联性均不予以认可，因为2019年12月19日质保期已过，在质保期内**并没有收到**、宏丰公司、发改局任何一方的维修通知,故对该证明方向不予以认可;证据2真实性、关联性不予以认可,**与完果系亲戚关系,而且从协议内容看维修协议签订日期为2020年4月23日，超过案涉合同维修质保期限；证据3的质证意见与证据2的质证意见一致;证据4真实性、关联性不认可,理由与证据2的质证意见一致;证据5从内容看该施工合同与案涉工程缺乏关联性，且从时间来看2020年8月4日超过案涉工程质保期限;证据6真实性不认可,从内容无法证实**向监理公司和发改委提交了关于外围广场、签证申请;证据7真实性、证明方向不认可，无法证实系**所欠的费用;证据8、9照片真实性、关联性均不认可,从照片中看不出需要维修事项,而且照片体现不出维修事项的具体时间;证据10真实性、证明方向不予认可,该组证据与本案缺乏关联性;证据11真实性、关联性均不予以认可;证据12从内容看属于科加滩小区,该工程与本案缺乏关联性,对其真实性、证明方向均不予以认可。宏丰公司质证认为：对**提交的上述证据均予以认可。县发改局质证认为：对**提交的上述证据均予以认可，对签证单因未经监理方、发改局确认，不具有法律效力。县发改局向本院提交如下证据：施工合同一份,拟证明发改局跟魏岩签订防水维修工程合同,合同价款为200000元,该维修费应从质保金440000元支付。**质证认为，案涉工程超过质保期限,**未收到维修的通知；**、宏丰公司质证认为，对证明方向均予以认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对**提交的证据1因变更项在合同中有具体约定，故对其真实性、证明方向予以认可；对证据2因主合同约定工程变更权，需经发包人和监理人提出，承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明，如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、设计变更等审批手续，**提供的该组证据不能证明其对幕墙工程项目变更设计增加铝塑板的施工行为，属经监理单位或者发包人同意变更后，而进行的施工缺乏相应的证据予以证实，故对其证明指向，本院不予采信；对证据3增值税发票因**予以认可，且属案涉工程实际发生的费用，对其证明方向本院予以采信。对**提交的证据1、2、3、4、5、8、9均属为了证明案涉工程需要进行维修，其组织人员进行维修的事实，但庭审中经询，**认可并未通知**进行维修，而且其上诉请求要求法院判令其给付尚欠**180000元的质保金，故对其证明方向，本院均不予采信。对证据6只能证明**向**提交了工程签到单，**是否向监理单位或发改局提交，缺乏相应证据证明，故对其证明指向，本院不予采信。对证据7，因该份收条出具单位为：同德县东格尔藏式家具综合发展有限责任公司，且日期有明显涂改痕迹，该收款单位是否有收电费资格存疑，是否属**施工期间用电存疑，故对其真实性、合法性、关联性，本院均不予采信。对证据10、11、12只能证明**在该项工程中进行了施工，但与其上诉请求及**诉求无必然的关联性，故对其证明指向，亦不予采信。对县发改局提供的证据，因维修义务属承包人，应当由承办人进行维修，其自行与第三方签订维修合同进行维修，是否经承包人同意，从时间上看，已经超过了扎西尼玛与**结算时约定的质保期，与本案争议内容无必然的关联性，本院不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于**与**之间的口头合同，应认定为无效合同，对此双方均不持异议。根据查明的事实，案涉工程为**挂靠宏丰公司资质进行施工，并将案涉大部分工程转包给**进行施工，对此**予以认可，且对**施工内容及价款，双方于2019年1月28日进行了结算。现**认为其是案涉工程的实际施工人，基于合同无效，应当按照中标价格进行结算工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。该规定仅指在建设工程施工合同中，发包人与承包人之间合同文本不同内容，为了规避行政管制和招投标程序，虚假合同、“黑白合同”等情形，合同价款不一致时的结算依据。本案承包人为宏丰公司，**只是案涉工程中部分工程的实际施工人，且其与**就其施工的工程内容进行了结算，根据该解释第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。一审法院对**上诉主张对工程进行造价鉴定，未于准许正确。关于案涉工程是否含税以及税金是否清楚，一审法院对**与**之间是转包关系还是分包关系表述上的瑕疵，并不影响本案的实体处理，因**与**已经进行过结算，双方的工程款支付，应当依据最终的结算内容为准。**虽二审中提供大量证据证明其对案涉工程进行维修的事实，但其并未举证证明向**进行通知需要维修事宜，双方最终的结算内容约定，质保金返还期限为一年，案涉工程于2018年12月20日竣工并验收合格，且其上诉请求要求改判其支付**质保金180000元。关于案涉工程外网广场内回填沙土工程，**对该项施工内容是明知的，且出具欠条予以认可该部分的工程款为208000元，对于其是否向监理方、发包方进行确认、结算，不影响**据此主张权利。故对**的上诉请求本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。县发改局在工程验收至今已有两年之久怠于与承包人进行决算，尚欠部分质保金未付，一审法院虽对此进行了认定，但在判决主文中表述县发改局在欠付的工程款范围内承担连带责任不符合法律规定，本院予以纠正。

综上所述，虽**、**的上诉请求不能成立，应予驳回，但**的部分上诉理由成立，一审法院认定事实清楚，适用法律欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青海省同德县人民法院（2020）青2522民初21号民事判决第一、二、四项；

二、变更青海省同德县人民法院（2020）青2522民初21号民事判决第三项为：同德县发展和改革局在欠付的440000工程款范围内对**承担责任。

二审案件受理费23646.3元，由上诉人**负担11823.15元、上诉人**负担11823.15元。

本判决为终审判决。

审 判 长　索南　彭措

审 判 员　林　庆　文

审 判 员　贾　　　洋

二〇二〇年九月三十日

法官助理　（华旦达哇

书 记 员　马　增　婧

本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。