某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔23民终2715号

上诉人（原审被告）：**，男，1975年6月11日出生，汉族，住贵州省兴仁市。

委托诉讼代理人：张国佳，贵州贵达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付光禄，贵州权衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年7月9日出生，住浙江省兰溪市，现住贵州省兴仁市。

被上诉人（原审原告）：徐国华，男，1979年6月7日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。

委托诉讼代理人：张仁刚，贵州泳清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪天强，贵州泳清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘浪（又名刘勇），男，1978年4月2日生，住贵州省兴仁市，现住老挝。

原审第三人：黔西南州恒立建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南州兴义市下午屯街道办事处南村枫林住宅小区B1-4-401。

法定代表人：张绍勋，系该公司执行董事。

上诉人**因与被上诉人***、徐国华、刘浪，原审第三人黔西南州恒立建筑工程有限公司（以下简称恒立公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求:1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、个人合伙的意思表示应当只能以明示的方式作出，一审法院笼统的认定上诉人与被上诉人四人之间具有共同的意思表示错误。**仅与刘浪作出合伙的意思表示，各自占股40%、60%；刘浪、***徐国华也以书面协议的明示表示作出合伙的意思表示，***、徐国华与刘浪形成个人合伙关系，是另一层合伙关系。关于个人合伙的相关法律规定中，并没有明确规定默示或者沉默可以成为认定个人合伙的意思表示。一审法院通过**接受***汇款、电话与***、徐国华讨论工程款的行为推定**以默示方式作出个人合伙的意思表示，推定不符合客观事实。二、在共同出资方面，一审认定事实不清，在未查清各方具体出资的情况下认定***、徐国华按照协议约定进行了合伙出资，从而错误认定四人之间满足共同出资的条件而认定合伙关系。一审查明***投资款合计540万元、徐国华投资260万元，但该二人在第二次提交的证据中明确自认二人投资款合计为740万元，除去已退回的100万元保证金，尚有640万元未收回。刘咸明一审陈述***部分投资款是以借贷的形式投给刘浪，已按月归还利息。刘浪与***之间存在借贷关系，应查清其二人具体的出资款项。一审法院在未查明事实的情况下认定四人的占股比例过于轻率。三、在共同劳动方面，一审法院忽略多份重要的证据，错误的认定***参与了合伙事务的执行，认定其对**具有监督的权利。一审认定《砂石料供应合同》、《2014.8-2017年月资金出入汇总表》中***、徐国华的名字是后加上去的，刘浪也在微信聊天记录中表示，关于报销单中***的签字是后添加的，故不能认定***参与了合伙事务的管理。若仅认定***、徐国华与刘浪之间具有合伙关系也完全不会损害***、徐国华二人的利益。

***、徐国华辩称，一、个人合伙是一种民事法律行为，民事法律行为可以明示或者默示方式作出意思表示，沉默在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间交易习惯时，可以视为意思表示。虽然**未在《合资协议》中签字以明示方式作出合伙意思表示，但是**以默示作出意思表示接受该合资协议的交易习惯，具体表现为收受了徐国华交纳由***转账的投资款100万元，收受徐国华交纳由***转账的投资款共计160万元，**、刘勇因案涉项目产生的部分费用经***报销的事实等。二、出资只是判断合伙关系的一项重要证据，不是唯一证据，一审根据各合伙人的意思表示、合资协议、共同劳动等因素综合认定**、刘浪、***、徐国华之间存在合伙关系，认定事实正确。三、《砂石料供应合同》所涉及的10万元供应款是***从自己账户支付的，该合同上***的名字并非其擅自添加，而是经办此事的签名。刘浪、**并非擅自在《2014.8-2017年月资金出入总汇表》上签字，刘咸明制作了两份该表，经现场人员**、刘勇核对无误后并在该两份汇总表上签名，一份由**、刘勇带走，另一份由刘咸明事后转交给***、徐国华签名留存。因**违规不将自己办理的工程进度款打入刘咸明管理账户，其擅自另立账户自收自支，***才无法对**自收自支的账户进行监督管理。四、***、徐国华在一审举示***与刘勇的微信聊天记录证明刘浪占40%、刘浪占15%、***占20%、徐国华占25%，**对该证据三性无异议，故一审据此认定各方当事人的合伙份额，并非轻率认定。五、***、徐国华、刘浪、**之间存在合伙关系，若不据实予以认定，将严重损害***、徐国华的利益。

刘浪未答辩。

恒立公司未作陈述。

***、徐国华向一审法院起诉请求：1.确认***、徐国华与**、刘浪系兴仁县巴铃镇“巴铃商城”及“民族风情街”建设项目工程的实际施工投资合伙人及其各自享有的合伙份额分别为25%；2.**、刘浪承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年11月20日***向**账户转账100万元，2014年7月27日***向**账户转账60万元，2014年12月4日***向**账户转账100万元。

2014年3月26日***（甲方）、刘浪（丙方）、徐国华（丁方）达成《合资协议》约定：一、甲乙丙丁各方共同出资承建兴仁县巴铃镇小城建设（巴铃商城）项目，项目总投资预算7600万元。二、该项目四方预算投资2000万元，前期投资1000万元，各方按所占的股份在本协议签字之日起5日内须将资金打入所开的专户，后续资金在开工后陆续打入专户七月底前必须到账。三、甲乙丙丁各方每人各出资500万元整，所占股份各占25%。该工程利润按所占股份分配（甲乙丙丁各占25%）。四、本项目资金监理专户管理，聘请专业会计师做账，任何合资人不得以任何借口挪用项目资金。五、项目大笔支出（十万元以上），必须由甲乙丙三方共同签字，财务方可支取，其他报销费用或支出必须由甲方和另一方签字（必须两个以上）方可支取，（丁方因有其他事务，在这个项目上的权利，全权由甲方处理一切事务）。六、项目所需大宗材料（如钢筋、水泥、砂石等）与供应商签订合同必须甲乙丙三方同意方可签订。七、报账制度，按正规发票实销实报，如遇确实不能开具发票的，必须经甲乙丙三人同意方可报销。八、工程分工：甲方（***）负责全盘、兼采购，乙方（**）主要负责外交公关，兼顾项目管理和工程进度款项，丙方（刘浪）主要负责项目施工。九、如项目确需追加投资，四方按所占股份共同出资或协商解决，任何一方不能按股份出资，作为让股或弃股处理。工程尾声所得的进度款项有余应按所占股份比例及时分配，在本项目上甲乙丙三方不拿任何报酬。十、违约责任，任何一方违约所造成的损失由违约方赔偿，如延误项目进展一月以上自动让百分之十股份处理，所投资金工程结束按对半退还。十一、本协议对四方具有同等法律效力，违约或纠纷合资人协商未果，任何一方有权向兴仁县人民法院或黔西南州中级人民法院提起诉讼。十二、未尽事宜四方共同协商解决，本协议一式四份，甲乙丙丁各执一份，本协议在四方签字之日生效。十三、补充：现有追加民族风情街造别墅项目，因政府最终预算未出，具体工程造价按最终签订工程造价为准，所出股份比例及利益分配与巴铃商城合同一致。***在甲方处签字捺印，刘浪在乙方处签字，徐国华在丁方处签字，乙方处为空白，无**签字捺印。

2014年4月3日士博纳公司作为发包方将兴仁县巴铃商城项目发包给恒立公司，双方签署《建设工程施工合作协议书》，该合同承包人处加盖恒立公司公章，**作为恒立公司委托代理人签字。同日士博纳公司出具收据一份，载明：今收到***（**）交来巴铃商城项目履约保证金100万元（该款由***账户转入士博纳公司法定代表人张绍勋账户）。

刘咸明向***开具《收据》记载交纳投资款情况：2014年8月12日交纳80万元、2014年9月3日交纳4万元、2014年9月6日交纳6万元、2014年11月6日交纳100万元、2014年11月11日交纳10万元（此款由***直接转账材料供应商王明建账户）、2014年12月10日交纳30万元、2014年12月28日交纳100万元（此款为***于2014年4月3日转士博纳房开张绍勋巴铃商城项目履约保证金）、2015年1月10日交纳100万元（此款系按月利率2%计算资金占用费）、2015年1月13日交纳10万元、2015年1月22日交纳100万元（此款系按月利率2%计算资金占用费），以上10笔投资款合计540万元。

2015年3月11日财务刘咸明向**出具《收据》（第二联客户）：今收到**投资款400万元，记账：刘咸明，经手人：**。而刘咸明又将该《收据》（第三联记账）添加备注：此款中260万为徐国华投资款系由徐国华转到***账号再由***转至**账户。

2014年9月14日刘勇以恒立公司名义与王远波签订《砂石料供应合同》，约定恒立公司在兴仁县工程施工中，使用王远波的砂石料，王远波保证分批按需按时按规格向需方供应砂石料。王远波在乙方处签字捺印，刘勇在负责人处签字，后***在该合同上添加签字。2014年11月11日***向王远波之父王明建账户转账10万元（用途：材料款）。

2014年12月29日《费用报销单》记载费用项目：付人大图文打印资料费384元，报销人：刘勇，审查意见：***。2015年1月19日的《费用报销单》记载费用项目：付**业务招待费5280元，报销人：**，负责人：***。2017年3月13日的《费用报销单》记载费用项目：付**经办恒立公司业务挂靠费210万元（注：其中钢材抵扣168735元，**支付1931265元），报销人：**，出纳：刘咸明，注：此款由**经办转账。2015年1月20日《费用报销单》记载费用项目：够零星材料及费用3353元，报销人：刘正军，负责人：***。《恒立公司巴铃民族风情街工地12月份工资表》记载了刘正军、刘咸明等人12月实发工资为17200元，分管领导：***。《2014.8-2017年月资金出入总汇》记载收入总计50902273元，付出总计50859808.68元，账面结余金额42464.32元，注：其中借款36969元，结余现金5495.32元。移交人：刘咸明，接交人：刘勇、**，后***、徐国华在接交人处添加签字。

2017年10月7日徐国华与**的电话录音主要内容为：徐国华询问**工程款能否搞点回来，**回复称因一个批文没有搞到，但还是可以拿回部分工程款。2019年9月4日***与**的电话录音主要内容为：**承诺要到工程款后一部分支付工人工资，一部分支付给***。2019年9月28日刘浪向**出具委托付款函：本人刘浪与**合作承接巴铃商城项目工程，因该工程应支付工程余款约950万元，请将该尾款汇入***账户：***身份证：3307191973××××××××。2020年5月18日刘勇与***微信聊天记录主要内容为：**邀约刘浪，刘浪邀约***、***邀约徐国华合伙修建涉案两项目，**的股份为40%、刘浪的股份为15%、***的股份为20%、徐国华的股份为25%。目前工程已顺利结束，但甲方一直没有结算，***也一直没有拿回投资款640万元，后刘浪与**商量将巴铃商城的工程款约950万元转给***，由甲方直接支付给***。***回复称：巴铃项目搞到现在这个样子其多个5%少个5%都无所谓，只求尽快先拿回本金，其是股东有权去要钱。

另查明，刘浪又名刘勇。

一审法院认为，本案的争议焦点为***、徐国华与刘浪、**之间是否存在合伙关系。判断当事人之间是否存在合伙关系应从双方关系是否存在合伙意思、共同出资、共同劳动、共负盈亏等特征予以确认。结合双方诉辩称、举证质证、法庭辩论意见，***、徐国华与**、刘浪之间存在合伙关系，具体评析如下：

一、合伙意思表示方面，***、徐国华与刘浪之间通过《合资协议》书面形式确定了各方的投资比例和职责，该协议上虽无**签字确认，但该协议签订前后***向**支付投资款260万元，徐国华、***也通过电话追索过合伙事务产生的工程款，**对此也予以认可并承诺工程款到位后支付部分给***，且另一方合伙人刘浪也认可徐国华、***为涉案两项目的合伙人，故可确认各方之间存在合伙的意思表示。

二、共同出资方面，合伙人各自提供资金、实物或技术进行出资是合伙开展的前提。双方合伙过程中**将其投资款交纳后由财务刘咸明出具投资款收据，而***、徐国华交纳投资款后也由财务刘咸明出具投资款收据，且被告刘浪也认可原告方转账款项即为投资款，故可认定原告方按照协议约定进行了合伙出资。

三、共同劳动方面，合伙关系存续期间各合伙人均有对合伙事务执行、监督的权利。**、***为了合伙事务能够顺利推进积极执行了合伙事务，主要表现为：**作为恒立公司委托代理人签署《建设工程施工合作协议书》后，***即按照该协议书约定支付工程履约保证金100万元并由士博纳公司共同向**、***出具《收据》；工程施工后**按照施工协议书约定向恒立公司支付业务挂靠费。***履行了合伙事务监督的权利，如其作为负责人审核**、刘浪、刘正军报销的招待费、打印资料费等。

对于各方存在合伙关系后各自合伙份额的问题。虽《合资协议》中记载各方的合伙份额分别为25%，但**对此不予认可，认为其仅与刘浪存在合伙关系，其合伙份额为40%。刘浪在微信聊天记录中也提出异议认为**占股40%、徐国华占股25%、***占股20%、刘浪占股15%。对此，***也在与刘浪聊天记录中确认其少5%的合伙份额无所谓。综合以上事实，综合确认各方合伙份额为：**40%、刘浪15%、***20%、徐国华25%。

综上，***、徐国华的诉讼请求部分有据。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条规定，判决：一、确认原告***、徐国华与被告**、刘浪系兴仁市巴铃镇“巴铃商城”和“民族风情街”建设项目工程的实际施工投资合伙人，其中***的合伙份额为20%、徐国华的合伙份额为25%。二、驳回原告***、徐国华的其他诉讼请求。本案案件受理费100元，由被告刘浪、**承担。

二审中，***、徐国华向本院提交如下证据：一、徐国华交纳260万元出资款项的凭据。1、***于2013年11月21日通过中国银行将徐国华转到自己账户交纳的100万元投资款汇至**账户；2、***于2014年7月27日通过中国银行将徐国华转到自己账户交纳的60万元投资款汇至**账户；3、***于2014年12月4日通过中国银行将徐国华转到自己账户交纳的100万元投资款汇至**账户；4、双方共同聘请的财务人员刘咸明于2015年3月11日出具编号N02892022的收据，备注：**交纳的400万元投资款中有260万元为徐国华请***汇至**账户交纳的投资款，以上银行汇款凭据和收据足以证明徐国华交纳的投资款项是260万元。

二、***交纳540万元出资款项的凭据。（一）双方共同聘请的财务人员刘咸明向***出具的交纳540万元出资款项的收据10份：1、刘咸明于2014年8月12日出具编号N02892045收据载明：***（又名陈万）交来投资款80万元；2、刘咸明于2014年9月3日出具编号N00073859的收据载明：***交来投资款4万元；3、刘咸明于2014年9月6日出具编号N03042446的收据载明：***交来投资款6万元；4、刘咸明于2014年11月6日出具编号N02892048的收据载明：***交来投资款100万元；5、刘咸明于2014年11月11日出具编号N02892049的收据载明：***交来投资款10万元（注：此款由***直接转账至材料供应商王明建账户）；6、刘咸明于2014年12月10日出具编号N02892052的收据载明：***交来投资款30万元；7、刘咸明于2015年1月10日出具编号N01047465的收据载明：***交来投资款100万元（注：此款系按月利率2%计算资金占用费）；8、刘咸明于2015年1月13日出具编号N02892060的收据载明：陈万交来投资款10万元；9、刘咸明于2015年1月22日出具编号N01047468的收据载明：***交来投资款100万元（注：此款系按月利率2%计算资金占用费）；10、刘咸明于2014年12月28日出具***交来投资款100万元（注：此款为***于2014年4月3日转士博纳房开张绍勋巴铃商城项目履约保证金），以上10份收据载明的总金额是540万元。（二）***交纳投资款通过银行转账的凭据。1、***于2014年4月3日通过中国银行将100万元巴铃商城项目履约保证金直接转至业主方法定代表人张绍勋账户，业主方贵州士博纳房地产开发有限公司也向***出具了相应的收据；2、***于2014年11月11日通过中国农业银行将10万元砂石材料款直接转至材料供应商王明建账户；3、***于2014年1月10日将20万元投资款转至以刘浪名义开设的共管账户；4、***于2014年9月12日将80万元投资款转至以刘浪名义开设的共管账户；5、***于2014年11月6日经**签字同意支付王永海施工的主体工程款100万元后将该款项分作70万元和30万元两笔转至王永海账户；6、***于2014年12月10日将30万元投资款转至以刘浪名义开设的共管账户；7、***于2015年1月22日将1OO万元投资款转至以刘浪名义开设的共管账户（注：此款系按月利率2%计算资金占用费）；8、2015年1月10日的100万元是通过***朋友魏延祥账户转至以刘浪名义开设的共管账户的（注：此款系按月利率2%计算资金占用费）。以上收据和银行汇款凭据足以证明***交纳的投资款项合计是540万元。**质证：1号证据凭证没有加盖公章，该凭证上没有备注是否属于投资款；2号证据，仅有两份是原件（借条、银行流水），其余7份是复印件，对该证据的真实性不予认可，对于2014年4月3日转账100万元银行流水转账事实认可，但该款是基于刘浪与**的合伙关系，应刘浪的要求支付的，不能直接证明与上诉人是直接合伙关系，2014年11月5日王永海向恒立公司出具120万元的借条与上诉人、被上诉人至今是否是合伙关系无关。即使被上诉人提交的两组出资的证据共计800万元真实，也与一审中原告提出的出资的总金额740万元是相矛盾的。本院对***、徐国华提交的证据三性予以采信。

二审中，其他当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，1、**二审陈述：“民族风情街”已结算工程款是2100万元左右，“巴铃商城”约4400万元左右，已付款项约5200万元，该5200万元全部交给财务刘咸明，财务又支付给工人工资、材料商款项，**与刘浪算过账，没有进行分红，发包人用2080平方米建筑面积的两栋房屋，261平方米的土地抵扣**的投资款310万元，两个项目尚有1300余万元的未支付。“巴铃商城”工程已结算，但发包方还未将结算报告交付给**，该项目大概差欠955万元左右的工程款，所以刘浪向**出具委托付款函，将还款项直接支付给***。**与刘浪约定**占合伙份额40%，刘浪占60%，刘浪告知**在其占的60%合伙份额中，***占20%，徐国华占25%，刘浪占15%；2、二审中***、徐国华向本院申请向贵州士博纳房地产开发有限公司调取案涉项目总工程款具体金额，**已领取具体款项，尚欠金额的材料，该证据与本案不具有关联性，本院不予调取。

本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决***、徐国华与**、刘浪系兴仁市巴铃镇“巴铃商城”和“民族风情街”建设项目工程的实际施工投资合伙人，其中***的合伙份额为20%、徐国华的合伙份额为25%是否适当。

关于争议焦点，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。具体在本案中，***、徐国华与刘浪之间通过《合资协议》书面形式确定了各方的投资比例和职责，该协议上虽无**签字确认，但该协议签订前后***、徐国华向**支付投资款项，徐国华、***也通过电话追索过合伙事务产生的工程款，**对此也予以认可并承诺工程款到位后支付部分给***，且另一方合伙人刘浪也认可徐国华、***为涉案两项目的合伙人，故可确认各方之间存在合伙的意思表示。***、徐国华缴纳投资款后由合伙人共同聘请的财务刘咸明出具投资款收据，且刘浪也认可***、徐国华转账款项即为投资款，故可认定***、徐国华按照协议约定进行了合伙出资。在具体履行合伙事务的过程中，**、***为了合伙事务能够顺利推进积极执行了合伙事务，主要表现为：**作为恒立公司委托代理人签署《建设工程施工合作协议书》后，***即按照该协议书约定支付工程履约保证金100万元并由士博纳公司共同向**、***出具《收据》；工程施工后**按照施工协议书约定向恒立公司支付业务挂靠费。***履行了合伙事务监督的权利，如其作为负责人审核**、刘浪、刘正军报销的招待费、打印资料费等。且二审中，**亦认可***占20%，徐国华占25%，刘浪占15%，仅认为***、徐国华所占股比例应包含在刘浪占股比例60%内，但从本案各方当事人履行合伙事务的情况来看，可以认定四人形成个人合伙关系，**占股40%、刘浪占股15%、***占股20%、徐国华占股25%，故一审判决认定并无不当，本院依法予以维持。**二审申请对《费用报销单》（1-16#）、《费用保险单》（12-28#）、《费用报销单》（1-21#）；恒立公司巴铃民族风情街工地12月份工资表中***签名的书写形成时间进行司法鉴定，该鉴定与本案对各方合伙事实的确定并无关联性，本院不予准许。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹慧兰

审判员　　曾婷婷

审判员　　陈映桃

二〇二一年一月二十九日

书记员　　岑　涛