曹县中鲁能源热电有限公司、菏泽通达凿井有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁17民终2979号

上诉人（原审被告）：曹县中鲁能源热电有限公司，住所地曹县庄寨镇。

法定代表人：**，执行董事。

破产重整阶段管理人负责人：提瑞婷。

委托诉讼代理人：岳庆，山东华信清算重组集团公司律师事务部律师。

委托诉讼代理人：***，山东华信清算重组集团公司律师事务部实习律师。

被上诉人（原审原告）：菏泽通达凿井有限公司，住所地菏泽市南平路。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：*家友，菏泽牡丹权维法律服务所法律工作者。

上诉人曹县中鲁能源热电有限公司因与被上诉人菏泽通达凿井有限公司建设工程款优先受偿权纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2016）鲁1721民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人曹县中鲁能源热电有限公司上诉请求：1.依法撤销曹县人民法院（2016）鲁1721民初3252号民事判决，驳回其诉讼请求；2.本案讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人没有证据证明其在施工完成后6个月内向上诉人主张过工程款优先受偿权，且达成的（2016）曹民初字第1979号民事调解书，被上诉人并没有主张工程款优先受偿权。

被上诉人菏泽通达凿井有限公司辩称，1、（2012）曹民初字第1979号卷宗中上诉人原法定代表人徐洪的调查笔录已认可被上诉人行使优先受偿权。2、双方在一审法院的调解书已发生法律效力，从而证明被上诉人也行使过优先受偿权的主张。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

菏泽通达凿井有限公司向一审法院起诉请求：请求确认原告在其承建的涉案工程折价或者拍卖价款中享有优先受偿权。事实和理由：2009年12月8日，原、被告签订供水管井施工协议书后，原告依约履行了义务，被告尚欠工程款316950元，原告曾为此提起诉讼并经法院调解，现发现被告资不抵债。

一审法院认定事实：2009年12月8日，原、被告双方签订了《供水管井施工协议书》，约定原告为被告施工三眼深井。协议签订后，原告按约定为被告施工打深井三眼，经结算工程总价款为706950元，被告在支付了390000元工程款后，不再支付下欠工程款计316950元。原告于2012年10月31诉至一审法院，请求依法判令被告偿还工程款316950元。经一审法院主持调解，达成如下协议：被告曹县中鲁能源热电有限公司欠原告菏泽通达凿井有限公司打井款316950元，于2013年6月15日前付150000元，余款166950元于2013年12月15日前付清，但被告未按调解书履行。2016年7月15日，原告再次向本院提起诉讼，诉求确认在其施工的上述工程折价或拍卖款中享有优先受偿权。为查明案件事实，原告提交了（2012）曹民初字第1979号卷宗中的对被告原法定代表人徐洪的调查笔录，该调查笔录记载：在原告承建的工程完工后，经被告员工验收后，被告支付了原告部分工程款，原告多次找被告要求工程款享有优先权，被告也承诺优先支付原告的工程款。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，被告欠原告工程款316950元已经生效法律文书确认，原告在工程竣工后六个月内主张对所建工程享有优先受偿权，被告时任法定代表人***予以认可，且原告对其所建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，系其法定权利，予以确认。原告要求被告承建的工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权予以支持。依据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：原告菏泽通达凿井有限公司对被告曹县中鲁能源热电有限公司的工程债权316950元，在其承建的工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。案件受理费100元，减半收取50元，由被告曹县中鲁能源热电有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为被上诉人在本案中就涉案工程是否具有优先受偿权。本案二审中，被上诉人称“工程完工后，经上诉人验收，向上诉人继续主张优先受偿权。上诉人才支付了部分工程款，就下余工程款被上诉人多次要求享有优先权。上诉人也承诺，被上诉人有优先受偿权，就工程款优先向被上诉人支付。”后于2012年10月31日起诉上诉人。且上诉人承认“工程竣工以后到2012年10月31日起诉之前，对方只是主张了工程款”，但“并未主张优先受偿权。”对此本院就涉案工程完工后被上诉人一直向对方主张工程款的事实予以认定。本案中，被上诉人称优先受偿权的主张形式为“以书面的形式向我方主张，并且征得我方的认可。”对此，本院认为，优先受偿权主张形式包括书面但不限于书面形式，且不以是否得到其认可为成立条件。本案中，工程完工后，被上诉人向上诉人一直主张工程款，上诉人原法定代表人在调查笔录中显示优先给付的承诺。对此，本院对被上诉在工程完工后6个月内主张优先受偿权的事实予以认定，故一审法院据此认定被上诉人在其承建的工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权并无不当。

综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持，一审法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人曹县中鲁能源热电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一七年二月二十八日

书记员*峰