某某、无锡市盛达建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终3731号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年4月22日生，汉族，住无锡市滨湖区。

委托诉讼代理人：侯红庆，江苏云湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：无锡市盛达建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇湖光路51号，统一社会信用代码91320282729330071P。

法定代表人：吴余龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周顺平，江苏太滆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜兴陶都高球体育休闲有限公司，住所地宜兴市宜城街道铜峰村，统一社会信用代码913202825737849818。

法定代表人：蒋红仙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：都亚萍，江苏义权律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人无锡市盛达建筑安装工程有限公司（以下简称盛达公司）、宜兴陶都高球体育休闲有限公司（以下简称高球公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2021）苏0282民初4682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.盛达公司从高球公司承接案涉工程后又将工程整体转包给了其，其与盛达公司并非挂靠关系，其有理由向盛达公司追讨工程款。2.盛达公司并未采用诉讼或仲裁方式向高球公司主张到期债权，属于怠于行使权利，故其付款条件已经成就，理应支付工程欠款。3.其系实际施工人，高球公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。

盛达公司二审辩称：上诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

高球公司二审辩称：认可一审判决，请求驳回上诉。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令盛达公司立即支付工程欠款868.9万元并承担该款自起诉之日起至实际支付之日止按银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令高球公司在未付款范围内承担连带责任。

一审法院查明事实如下：

一、合同的签订与履行内容

1.2012年12月17日，盛达公司与高球公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由盛达公司承接高球公司位于宜兴环科园梅园的宜兴高尔夫会所的土建、安装及附属工程项目，合同暂定工程总造价700万元，合同签订后7天内支付工程总造价的15%，基础施工完成3天支付工程总造价的25%,结构封顶后3天内支付工程总造价的25%,工程竣工验收后14日内支付总造价的15%，审计结束后7天内支付至审计价的97%，余额3%工程款作为保修金，保修期满付清。合同订立后盛达公司组织施工，工程于2013年8月31日完工，并于同年9月30日通过高球公司的竣工验收。

2.2013年11月8日，乙方盛达公司与甲方高球公司又签订《建设工程施工合同》，约定由盛达公司承接宜兴高尔夫会所项目的水电、弱电、消防、电梯安装、室内装饰等工程项目，合同暂定工程总造价1200万元，工程完工15日内甲方向乙方支付总工程款的50%，工程余款在完工一年内一次性付清50%，其中留3%为质保金，保修期满之日一次性付清质保金3%，保修金不计息。

3.2014年3月17日甲方盛达公司与乙方***签订《宜兴陶都高尔夫会所装饰工程施工承包合同书》，约定工程造价1200万元，开工日期2013年11月10日，竣工日期2014年4月20日，由***包工包料、独立核算、自负盈亏，乙方代表甲方按建设单位合同约定内容全额确定指标项目承包，并承担甲方与建设单位履约过程中的一切风险，特别是合同性质、承包范围、工作内容、付款方式、质量、工期、违约责任与索赔、保修期等，工程款按建设单位的付款到甲方帐户后，甲方才能付款给乙方，若建设单位不能按约支付工程款，资金缺口由乙方自行解决，也即在建设单位的工程款到位之前，乙方不得以任何理由向甲方要求支付工程款或其他款项，乙方按工程结算总造价的15%向甲方交纳管理费、税金，其所有税费按规定标准由甲方代收代缴，管理费用甲方可从应付或将付给乙方的款项中扣除，管理费上交从开工到完工的施工过程中，公司按建设单位付款同比例收取，施工所用机械设备由乙方负责，乙方负责为施工人员办理保险与社保，工程有关其他事项及保修事宜按甲方与建设方合同条款执行。嗣后***以盛达公司名义与他人签订材料采购协议、消防施工协议，并组织人、财、机就装饰工程进行施工，2014年9月15日装饰工程通过高球公司的竣工验收。2016年1月10日建设单位高球公司、施工单位盛达公司(***)、咨询企业陶都评估公司三方共同在《工程结算审定单》上签章，确认核减工程款304万余元后审定总金额为1920万元。

4.从2014年7月10日至2015年2月16日期间高球公司共支付于盛达公司装修工程款732.2656万元(其中包含以酒抵付的工程款17.2656万元)，盛达公司收款后共给付***654.4万元，同时盛达公司扣收***管理费、税金计66万元。2016年2月1日***向盛达公司交纳案涉工程开票税金及管理费30万元。

5.2016年1月29日甲方高球公司与乙方盛达公司签订《备忘录》，双方就装修事宜达成协议：①工程款经初审价为1920万元，最终价款以甲方再次委托的专业造价机构二次审计确认；②甲方已付工程款为5322656元(含酒款172656元)；③双方一致同意在2016年春节前分两笔支付工程款200万元；④经二次审计确认的工程款总额，扣除以上支付的款项后的余额，甲方在2016年以后三年内分期分批支付乙方；⑤本备忘录一式二份，甲乙双方各执一份。落款的乙方处仅盖有盛达公司公章。2016年7月5日盛达公司与江苏益诚建设工程咨询有限公司宜兴鼎力分公司(以下简称益诚公司)签订工程造价咨询合同，审计内容为宜兴陶都高尔夫休闲会所装饰工程，2016年12月5日益诚公司作出初审报告，初步审核总价12514521.04元，此后益诚公司因故未能完成后续审计工作，其于2019年1月11日起诉高球公司，要求高球公司支付咨询费663351.37元及相应利息，法院作出(2019)苏0282民初549号民事判决书后，高球公司不服判决而提起上诉，无锡中院于2019年7月24日作出(2019)苏02民终1894号民事判决认定未能完成审计工作的原因不在益诚公司，考虑到相关审计程序确实没有完成，酌定咨询服务费为530681元。

6.2017年1月25日乙方***与甲方蒋利群签订的《备忘录》载明：1.乙方因做高球公司装修工程时急需资金向甲方借款212万元；2.该款项中100万元已于2014年4月4日汇入乙方提供的帐户，2016年1月又汇入乙方指定帐户10万元，另外100万元将于2017年1月25日前支付于乙方指定的彭飞帐户；3.该款项中62.3万元乙方用于高球公司电梯款项，发票无需由盛达公司开出；4.甲方愿意用为高球公司的装修工程款作担保(该工程是乙方以盛达公司为名签合同的装修工程，实际施工方为乙方)。乙方同意该借款在高球公司付给盛达公司的工程款中扣除，并由盛达公司出具发票。2018年12月13日***出具情况说明称***在2013年承揽案涉工程因项目垫资需要向蒋利群借款174.7万元用于装饰工程建设，该款***同意计入高球公司给付的工装修工程款中。

二、高球公司被行政处罚的事实

土建工程施工过程中的2013年6月4日宜兴市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对高球公司作出宜国土监(2013)第13号行政处罚决定书，认定高球公司于2012年9月起在非法占用的新街街道梅园村2510.1平方米土地上建造房屋，目前已完成工程量的80%，决定给予高球公司行政处罚：1、责令退还非法占用的土地；2、没收非法占用土地上建筑物及构筑物5800平方米，拆除已硬化的水泥场地385平方米；3、对非法占用的土地处以每平方米15元的罚款计37657.5元。同年6月26日宜兴市国土资源局向宜兴市财政局作出《关于移送国土资源违法行为行政处罚没收资产的通知》，明确将对高球公司违法占用梅园村土地3.77亩建设房屋5800平方米的行为进行处罚没收后的资产移送宜兴市财政局处置。同年7月高球公司交纳罚款37657.5元。

2015年6月4日宜兴市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《无锡市土地资源行政处罚自由裁量权参照执行标准（试行）》的规定，对高球公司作出宜国土资监[2015]44号行政处罚决定，认定高球公司于2014年5月开始平整土地建造停车场，目前已竣工。经测量该宗地面积5076平方米（园地883平方米、林地2284平方米、设施农用地1896平方米、其他用地13平方米），经核查该地块不符合土地利用总体规划，高球公司的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属擅自占用土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定给予高球公司行政处罚：1、责令退还非法占用的土地；2、拆除建成的停车场5076平方米；3、对非法占用的园地883平方米、林地2284平方米、设施农用地1896平方米、其他用地13平方米按每平方米15元处罚，合计处罚人民币76140元。2015年9月7日宜兴市国土资源局向高球公司送达了《履行行政处罚决定催告书》，高球公司未在规定的期限内自觉履行义务，申请执行人市国土局遂向法院申请强制执行。宜兴市国土资源局遂于2019年1月24日申请强制执行。

三、焦点问题及针对焦点问题各方的意见

焦点问题：1.***与盛达公司之间是否存在挂靠关系？2.案涉装修工程的工程款如何认定，应由谁支付？

***认为，他在做案涉项目前与盛达公司有华侨城的工程承发包关系，在做案涉装修工程前与高球公司并无往来也不相识，案涉工程的预算和决算是他的专业人员陈宏祥做好后交给盛达公司报价、审核，由他以盛达公司的名义与他人签订施工合同、材料采购合同，他与盛达公司之间是违法的工程转包关系，盛达公司收取15%的管理费与税金；虽然高球公司提出其与盛达公司于2016年1月29日签订备忘录要进行二次审计，但根据他与高球公司原法定代表人蒋利群之间的微信聊天记录“老方，有数了，他拉皮条拉你来帮我装修赚好几百万也就算了吧，从你那15%，1900万就差不多300万，完了找人，他找到，找人来审计说审掉500万元他要拿250万，我们的钱也不是偷来的，好吃难消化，人在做天在看”之内容看，高球公司会所装饰工程是由盛达公司发包于他施工，同时盛达公司为达到利益最大化，而与高球公司串通签订了《备忘录》进行二次审计，该行为损害了他的合法利益，所以对于备忘录及后续委托益诚公司审计的事情他也未参与也不知情，根据他提供的2016年1月10日由三方经办人签名的工程结算审定单可以确认审定价为1920万元，并且施工单位是由他作为代表签名确认的，2018年盛达公司起诉高球公司的(2018)苏0282民初12932号案件中，盛达公司向法庭提供了2016年4月21日没有经办人签名的三方审定单，更可以说明三方再次确认了审定金额1920万元，即使施工合同无效，也不影响各方之间的结算行为；吴余龙曾通知他到蒋泉龙处喝茶，但没有讲盛达公司将起诉的事情，在盛达公司起诉后吴余龙还电话联系过他，他则打电话给吴余龙要求抓紧要钱以便发工资；工程款审定金额1920万元远大于施工合同上约定的1200万元，是因为原合同中不包括负一楼和二楼上面的阁楼装修内容，在二层施工完毕后，高球公司又要求将负一楼和阁楼都装修，因此增量了工程；盛达公司转包工程后应当支付工程款，高球公司未及时向盛达公司付清工程款应在未付款范围内承担连带责任。

盛达公司认为，2019年起诉前吴余龙、***、蒋泉龙三人在宜兴宾馆商量以盛达公司名义整体起诉高球公司，并主张装修款1920万元。从***与盛达公司签订的工程施工承包合同书内容看，承包的金额和盛达公司与高球公司所签订的合同金额并无差额，盛达公司只是收取15%的管理费、税金，合同签订前的预算及合同履行与决算均是***所为，竣工验收及审定结论均有***参与，盛达公司与***之间是挂靠关系，此前的诉讼也不能否认盛达公司与***之间的挂靠关系，况且承包合同中也明确资金缺口由***自行解决，***不得以任何理由向他公司主张工程款，二次审计并非盛达公司所要求，并且审低工程款也会减少管理费，录音与微信记录不能证明盛达公司与高球公司或蒋利群之间存在恶意串通，蒋利群在录音中的内容也完全与事实不符。

高球公司则认为，他公司开始并不知晓***与盛达公司之间签订的合同，也无法根据该合同确认***与盛达公司之间是属于转包合同关系还是挂靠关系，施工合同签订前本案所涉及的高球会所房屋及土地均因非法占用土地而被宜兴市国土部门予以没收上交财政，2019年起房屋空置至今，案涉工程也没有取得建设用地许可与工程规划许可、施工许可证等，因此施工合同是无效的，盛达公司根据合同收取***的15%管理费费是违法的，应予没收。从施工情况看，装修现场确实由***负责，对于***与其班组人员、施工人员所签订的合同、付款并不知情也无法确认，装修工程根据备忘录需二次审定，故对于1920万元的工程款金额不予认可，微信聊天记录与录音记录并不能得出蒋利群与盛达公司存在恶意串通，无效合同的当事人只能请求赔偿建材、工资、机械等损失，并且***还需进一步举证证明这些损失的金额，1920万元或未签字的1251万元均不是***可追索的金额。根据合同相对性原则，***无权要求高球公司在欠付工程款范围内承担连带责任，***的诉请不应得到支持。

另查明，盛达公司曾于2018年12月就工程欠款起诉高球公司，要求高球公司支付宜兴环科园梅园的高尔夫会所的土建安装及附属工程项目、水电弱电消防电梯安装室内装饰工程项目的工程欠款23551390.82元及相应利息。该案诉讼中盛达公司认为***系其装修项目负责人，对***的收款予以认可，对于高球公司提供的2016年1月29日备忘录因未有负责装修的***签名故而不予认可，根据2016年4月21日的审定单可以证明双方之间对装修工程款已经确定为1920万元。

上述事实，有工程施工合同、承包合同书、工程审定单及庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中尽管***认为其与盛达公司之间系转包关系，但根据其就在案涉工程中行为如制作预决算、在工程审定单上签名确认工程款并以盛达公司名义与他人订立采购施工协议等系列行为，结合发包人高球公司认可现场由***负责施工与管理，而盛达公司也只是收取管理费与税金的情况，可以认定***挂靠盛达公司承接案涉工程的事实存在高度可能性，况且***与盛达公司签订的承包合同书明确约定***代表盛达公司按建设单位合同约定内容全额确定指标项目承包，承担盛达公司与建设单位履约过程中的一切风险，并由***包工包料、独立核算、自负盈亏，该约定实质就是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的且***对案涉工程自负盈亏，因此认定***与盛达公司之间系挂靠与被挂靠的关系。我国建筑法规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据前述规定盛达公司与高球公司签订的建设工程施工合同应认定为无效，鉴于***施工的装饰装修工程已经由高球公司于2014年9月验收合格并投入使用，尽管高球公司认为合同无效***只能主张赔偿损失，但本案当事人之间已就工程款金额进行了确认，2016年1月10日高球公司、盛达公司(***)及陶都评估公司共同签署了《工程结算审定单》，确认工程款为1920万元，虽然此后盛达公司与高球公司于2016年1月29日签署备忘录要进行二次审计，但此后因高球公司的原因益诚公司未能完成相应审计工作，而双方又于2016年4月21日再次在工程结算审定单上签章确认审定价1920万元，因此确认***施工的装修工程款为1920万元。对于付款义务人，挂靠人一般不能直接向发包人主张工程价款，鉴于没有证据证明发包人知晓挂靠事实，因此***应根据合同相对性原则向盛达公司请求给付工程款，然***与盛达公司却在承包合同书中明确约定“工程款按建设单位的付款到盛达公司帐户后，盛达公司才能付款给***，若建设单位不能按约支付工程款，资金缺口由***自行解决，也即在建设单位的工程款到位之前，***不得以任何理由向盛达公司要求支付工程款或其他款项”，而该约定系双方真实意思表示，对双方具有约束力，根据该约定只有在盛达公司收到工程款而未给付的情形下才承担付款义务，案涉工程中高球公司共向盛达公司支付装修款732.2656万元，扣除***应交15%管理费后，盛达公司应给付***622.4257万元，而实际上盛达公司给付***达654.4万元，可见盛达公司并未截留***的工程款，当然盛达公司也就无义务向***给付工程款，***要求盛达公司承担付款义务的诉请于法无据，不予支持。至于发包人的付款义务，其仅在欠付转包人或违法分包人工程款范围内向实际施工人承担责任，而本案中不存在盛达公司转包或违法分包工程的事实，且盛达公司无义务向***支付工程款，***也就不具备要求高球公司在欠付盛达公司工程款范围内承担付款义务的权利条件，***要求高球公司承担连带责任的诉请于法无据，不予支持。当然在盛达公司怠于向高球公司主张权利的情形下，***可以根据我国民法典第五百三十五条的规定，直接提起代位权诉讼。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第四十三条、第四十四条的规定，判决：一、驳回***对盛达公司的诉讼请求。二、驳回***对高球公司的诉讼请求。一审案件受理费7.2624万元及财产保全费0.5万元由***负担。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为：虽然***的合同相对方为盛达公司，但双方在合同中明确约定，高球公司的付款到盛达公司账户后，盛达公司才向***付款，如高球公司不付款，相应的资金缺口由***自行解决。该约定系双方的真实意思表示，应为合法有效。对于高球公司支付的工程款，盛达公司按约收取相应的税费后，已经全部支付给了***，故已不结欠***工程款。***认为盛达公司怠于向高球公司行使权利，对此其依法可以行使代位权向高球公司主张权利。其认为系盛达公司阻碍自身的付款条件成就故应视为付款条件已成就，但目前没有证据表明盛达公司系为了自己的利益而不正当地阻止条件成就，本院对此不予支持。***与盛达公司之间究竟是挂靠关系还是转包关系，双方有争议，且***在一审中的陈述与其在备忘录中的表述亦不一致，导致其难以以实际施工人的身份直接向发包人高球公司主张权利。但无论何种关系，并不影响***以代位权的方式向高球公司主张权利。

综上，***的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72624元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年八月三日

书记员　徐冬晖