河南某某房地产开发有限公司、某某敢等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申2064号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南**房地产开发有限公司。住所地：河南省洛阳市高新开发区三山路3号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南高成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南高成律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**敢，男，1975年1月4日出生，汉族，住河南省孟津县。 委托诉讼代理人：***，河南精专律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南精专律师事务所实习律师。 原审第三人：河南万方建设工程有限公司。住所地：河南省孟津县建设南路18号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 再审申请人河南**房地产开发有限公司（下称**公司）因与被申请人**敢、原审第三人河南万方建设工程有限公司（下称万方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终7857号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，一、原审判决认定**敢为8#、9#楼地下车库剩余部分工程的实际施工人缺乏证据证明，且直接判令**公司支付工程款明显违反了《中华人民共和国发票管理办法》的有关规定。《地下室顶板防水、室外雨污水管网、道路及地下室地面工程承包合同》发包方为**公司，承包方为万方公司，**敢仅是作为万方公司的代表人签字；《中央花园8#、9#楼之间地下车库剩余部分结算》封面上亦明确，建设单位为**公司，施工单位为万方公司，**敢同样只是作为经办人签字。以上能够证明合同双方均为**公司与万方公司，**敢仅是代表万方公司而非是合同主体任何一方。此外，在双方的《中央花园8#、9#楼之间地下车库剩余部分结算》中，结算工程造价中明确包括了增值税专用发票税金，而万方公司至今未向**公司交付增值税专用发票，在万方公司未开具发票的情况下，**公司不支付相应的工程款合理合法。二、原审判决将12#、13#**证金全部退给**敢明显错误。缴纳12#、13#住宅楼工程保证金的是万方公司，与**敢个人无关。此外，原审判决在12#、13#楼工程未完工的情况下直接判令**公司退还全部保证金，明显欠妥。若**敢不履行施工合同或者履行施工合同不符合约定，万方公司以其出借资质为由不应承担责任，**公司无法维护合法权益。原审判决**公司退还12#、13#楼的保证金，既不利于解决当事人之间的争议，又不利于保证工程质量和施工合同的继续履行。三、原审判决适用法律错误。本案中，8#、9#楼地下车库剩余部分工程和12#、13#楼工程，建设工程施工合同的双方当事人为**公司与万方公司，**敢并非合同相对人，明显非本案适格原告，应当依法驳回其起诉。此外，即使认定**敢是挂靠在万方公司名下的实际施工人，**敢亦无权直接向**公司主张工程款。综上所述，**公司认为，原审法院认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，提出再审申请，请求依法撤销原审判决，改判驳回**敢的起诉，或者将本案发回重审。 **敢提交意见称，一、**敢为案涉工程的实际施工人，是本案适格主体，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。从合同签订方面，**敢非万方公司的员工，也不存在委托关系，**敢签署合同的行为为个人行为。从合同履行方面，现场签证单、工程量确认单显示的施工单位均是**敢，**公司认可**敢是实际的承包人。从施工过程方面，工程所用商砼的款项均是**敢个人支付。**敢与**公司形成建筑工程施工合同关系，**公司应支付全部工程款。二、开具发票与支付工程款不构成合同对价关系，**敢和万方公司均同意开具发票，**公司也可另案起诉。三、案涉工程保证金由**敢交纳，原审判决**公司退还120万保证金正确。**公司出具的保证金收据载明收取的是**敢的保证金，**敢亦提供了转款凭证，万方公司对此事项并不知情。**公司已向**敢退还50万元的保证金，剩余120万元应退还。 本院经审查认为，根据本案原审查明的事实，综合在卷证明材料，可以认定本案所涉中央花园8#、9#楼之间地下车库剩余部分工程，系**敢借用万方公司的资质与**公司签订的《地下室顶板防水、室外雨污水管网、道路及地下室地面工程承包合同》，并具体进行了施工。从双方于2019年11月21日签订的《不动产冲抵建设施工合同》也可以得知，对此情形**公司是明知的。**敢借用资质的行为违反了法律强制性规定，该合同应属无效。但**敢已经实际完成了工程施工，并且双方已经进行了工程款结算，故原审判决**公司依据结算数额向**敢支付工程款，符合相关法律规定，并无不当。关于开具增值税专用发票问题。由于双方在合同中没有特别约定，故其不属于同支付工程款对等的义务，**公司以此为由拒付工程款的理由不能成立。关于保证金问题。万方公司明确表示保证金系**敢向**公司交纳，其并不知情，故原审判决**公司向**敢退还保证金，并无不当。综上，原审判决并无不当，应予维持。**公司申请再审的理由不能成立，应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南**房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年六月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***