某某敢、河南某某房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省洛阳市孟津区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0322民初943号 原告**敢，男，汉族，1975年1月4日生，住河南省孟津县。 委托诉讼代理人：***、***，河南精专律师事务所律师，特别授权。 被告：河南**房地产开发有限公司，住所地：洛阳市高新开发区三山路3号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉公代理人：***、***，河南高成律师事务所律师，特别授权。 第三人：河南万方建设工程有限公司，住所地：孟津县建设南路18号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吕交通，河南立典律师事务所律师，特别授权。 原告**敢诉被告河南**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、第三人河南万方建设工程有限公司（以下简称万方公司）建设工程施工合同纠纷一案，孟津县人民法院作出（2020）民初1890号民事裁定书，裁定驳回**敢的起诉。**敢不服提起上诉，洛阳市中级人民法院经审理作出（2020）豫03民终1069号民事裁定书，裁定撤销（2020）民初1890号民事裁定，指令孟津县人民法院审理。后因行政区划调整，由新成立的洛阳市孟津区人民法院继续审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**敢及其委托诉讼代理人***、***，被告**公司委托诉讼代理人***、***至庭参加诉讼，第三人万方公司经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告**敢提出如下诉讼请求（庭审时在原诉状基础上变更）：1、依法判决被告**公司与原告**敢终止履行双方2018年6月28日签订的《建设工程施工合同》及地下车库的施工合同关系；2、依法判决被告**公司向原告**敢支付拖欠工程款16658410.54元，及迟延付款滞纳金（赔偿损失）暂计至2021年9月28日滞纳金（赔偿损失）为5156274.9元，在庭审后提交明细表计算至2021年9月27日，金额确定为5162914.6元。以及从2021年9月28日起至实际付清之日止以拖欠工程款金额为基数按日万分之三计算滞纳金（损失）。并赔偿未施工部分利润损失207060元，承担本案鉴定费350000元、诉讼费200700元、诉讼保全费5000元、保全担保费23760元，共计579460元；3、依法判决被告**公司赔偿原告**敢停窝工损失3031698元。事实与理由:2018年6月28日，**敢以万方公司名义与**公司签订《建设工程施工合同》，承包孟津中央花园12#、13#楼工程。合同约定工期2018年6月25日-2019年9月25日，签约合同价为37780742.53元。12#、13#之间的地下车库实际由**敢施工完毕，双方没有签订施工合同。**敢按合同约定进行施工，但由于**公司不能按合同约定支付工程进度款，依据约定应按日万之三计算滞纳金（赔偿损失）。由于**公司分包的门窗、消防、电梯、外墙保温等工程一直处于停工状态，导致**敢无法施工与**公司分包项目相衔接工程，给**敢造成停窝工损失。经**敢多次催促，**公司分包项目均没有恢复施工。为减少损失，提起本案诉讼。 **公司辩称：1、被答辩人**敢并非施工合同中的任何一方，并非本案适格的原告，应当依法驳回其起诉。被答辩人**敢诉称的孟津县中央花园12＃、13＃住宅楼工程，由**公司通过招标代理机构河南诚安工程管理咨询有限公司孟津分公司进行招标，万方公司进行响应并出具投标文件，在孟津县的监督下，确定万方公司为中标单位，中标价格为37780742.53元，中标工期为456日历天，双方随后签订了《孟津中央花园12＃、13＃楼工程建设工程施工合同》。被答辩人**敢在合同第一部分协议书中以委托代理人的身份签名，并在附件6中明确为承包人的项目副经理。至于12＃、13＃楼地下车库，也系万方公司施工，双方就地下车库合同具体细节正在商谈中暂未签订正式书面施工合同。答辩人认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；本案中，建设工程施工合同的双方当事人为**公司与万方公司，**敢并非合同相对人，明显非本案适格原告，应当依法驳回其起诉。2、目前12、13号楼的抹灰、安装等工作尚未完成，被答辩人**敢多次干扰正常施工，答辩人保留追究**敢相应责任的权利。综上所述，答辩人认为，被答辩人**敢仅是万方公司施工人员，其并非本案建设工程施工合同的相对人，其不具备起诉所要求的原告主体资格，并非本案适格的原告，应当依法驳回其起诉。 第三人万方公司缺席无答辩。 审理**，各方当事人针对本案争议问题进行了举证和质证，审理期间**敢申请工程造价司法鉴定，鉴定申请事项为： 1、依据2018年6月28日的《建设工程施工合同》(合同编号：GF-2017-0201）对孟津中央花园12#、13#楼安装主材价和材料调整价、预算外签证价（包括内墙面增加网格布增加的价款）、扣除**敢未施工部分相应价款进行工程价款鉴定。2、依据河南省现行定额《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额（HA01-31-2016）》、《河南省通用安装工程预算定额（HA02-31-2016）》及相关配套文件对12#、13#楼及地下车库工程进行工程价款鉴定。3、依据上述定额及投标文件中的已标价工程量清单，对投标总价及上述第1、2项工程价款对应的社会保险费数额进行鉴定。经各方当事人选定由本院委托河南众惠工程咨询有限公司对本案工程造价进行司法鉴定，并出具河南众惠（2021）建造鉴字第128号建设工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.案涉工程孟津中央花园住宅小区12#、13#楼造价鉴定结果如下：社会保险费为1147388.4元，安装主材价为644289.87元，材料调整价（按信息价调差部分）为5565796.07元，材料调整价（认质认价部分）为-250393.94元，预算外签价为155172.69元，扣除**敢未施工部分相应价款-2079601.39元；2.12#、13#楼的地下车库工程造价为7205129.80元。3.12#、13#楼墙面网格***价款为186329.81元。 **公司于2021年4月14日向本院递交对案涉工程质量及修复鉴定的申请书，鉴定申请事项为：1、依据施工合同及国家质量验收备案标准，对12#、13#楼及地下车库已完工程的工程质量进行鉴定；2、若鉴定工程质量不合格，对能否修复及修复费用进行鉴定。经各方当事人选定由本院委托河南众惠工程咨询有限公司对本案工程造价进行司法鉴定，本院于2021年4月30日根据鉴定机构工作联系函，告知**公司应在5日内预交相关鉴定费用，但**公司未按要求缴纳。鉴定机构河南众惠工程设计有限公司于2021年5月11日向本院发函称因申请人未缴纳鉴定费用，终止此次鉴定并退还委托资料。 本院综合分析各方当事人举证的证据、质证意见，**以下事实： 一、关于合同签订及招投标的相关事实 2018年6月28日，**公司与万方公司签订孟津中央花园12#、13#楼工程建设工程施工合同，**敢作为万方公司委托代理人在该合同上签字。合同包括第一部分“合同协议书”，第二部分“通用合同条款”，第三部分“专用合同条款”。合同主要内容包括，工程名称：孟津中央花园12#、13#楼工程，承包范围：12#、13#预算清单及施工图范围内的全部内容。不包括外墙保温及真石漆、消防、门窗、电梯、通风、弱电（弱电的配管、风机电源箱进线电力电缆及相应配电箱在承包范围内）、土方工程。计划开工日期2018年6月25日，计划竣工日期2019年9月25日，工期总日历天数456天，签约合同价37780742.53元，其中安全文明施工费1201649.46元，合同价格形式：预算清单中标价。建筑、安装及装饰工程总造价计价程序：a)按《河南省房屋建筑与装饰工程、安装工程预算定额》（2016）进行计算，总价优惠7%；b)材料价格暂按定额价，结算时钢筋、水泥、混凝土、砖、砂、石子等主要材料，按施工时当期的《河南省工程造价息.洛阳专刊》调整差价，差价优惠7%；c)认质认价没有进入预算清单的项目，主要是安装材料，如：开关、电线、配电盘、电缆、线管、给排水等材料，加所有费用9%之后，不再定额取费，决算时加税，不再下浮；人工费、机械费不再调整。d)认质认价已计入预算清单的项目:如地板砖、踢脚线、烟道、***、广场砖、石材、防水材料等不再下浮。E)社保费不进入工程造价，由甲方代缴(意外伤害及住房公积金已含在合同价内)。f)合同总价为：37785180.95元（不含安装主材价和材料调差价）。j)工程结算价=合同价+安装主材价和材料调整价+预算外签证价(优惠7%)。合同通用条款第14.2条约定,(2)发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。专用合同条款第11.1条约定，市场价格波动是否调整合同价格的约定：是。因市场价格波动调整合同价格采用前述b、c、d,3种方式对合同价格进行调整，合同价格形式，合同总价不作调整，材料价格调整按第11.1条款执行。合同专有条款12.4.1约定，工程进度款支付阶段的划分1.随工程进度按月付款，工程基础至十层付已完工程量的75%，2.主体封顶付已完工程量的75%（扣除之前已付工程款）。3.砌体、抹灰、安装、楼地面、屋面广场砖完成后付已完工程量的75%。4.工程验收合格（质检站备案、办理完竣工资料移交、办理完工程移交手续）后付至总工程量的85%。5.竣工结算完成，相关手续完备，遗留问题已处理完毕，付至结算总款的97%，留3%作为保修金。6、进度款按规定时间内余款未支付给乙方，剩余进度款按天计万分之三的滞纳金。12.4.2条约定发包人支付进度款的期限3天。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：按天万分之三。 在合同签订前的2018年4月12日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位（**敢的工作人员***、**站签字、加盖万方公司印章）在图纸会审记录上签字**。从2018年3月至2018年6月合同签订前，**公司、**敢多次在材料认质认价单、现场签证单等资料上签字**。 2018年6月**公司就孟津县中央花园12#、13#楼住宅工程发布招标文件。招标范围：施工图及工程量清单范围内的全部内容。招标控制价37785180.95元。承包方式：中标价加变更签证。招标控制价编制说明显示，材料价格暂按定额价计入，规费中未包含社会保险费、安装主材暂未计入、发生变更另计等内容。万方公司投标总报价37780742.53元，投标文件按招标文件及招标控制价编制的已标价工程量清单中的显示主要材料价格是计算材料调整价的基础，规费中未计入社会保险费、安装主材暂未计入、发生变更另计等内容。 另双方没有对地下车库工程签订建设工程施工合同，地下车库工程**敢已施工完毕。 二、关于案涉施工合同履行的相关事实 1、从2018年9月至2019年11月**公司的项目管理人员***等人多次在工作联系单上签字**，工作联系单上显示的施工节点完成时间为：2018年9月7日13#楼十层完工；2018年11月6日，12#楼十层完工；2019年1月1日，13#楼封顶；2019年1月8日12#楼东单元封顶；2019年5月3日12#楼西单元封顶；2019年7月21日12#13#楼之间的地下车库封顶；2019年11月8日，13#楼砌体、抺灰、安装、楼地面、屋面广场砖完工；2019年11月8日，12#楼砌体、抺灰、安装、楼地面、屋面广场砖完工。 2、2020年5月15日**公司管理人员**在12#、13#及地下车库进度款汇总表上签字，该汇总表显示了进度款的金额。 3、**敢认可**公司已支付工程款共计33533733元。**公司举证**公司已支付工程款共计34324880.88元。双方对已付工程款相差的原因是**公司于2020年8月14日和2020年9月1日，分别向孟津县住房和城乡建设局交纳12#、13#楼农民工工资保障金355615元和400000元，以及**公司向***支付的35332.88元的临建设施费用，**公司主张该3笔款项应作为已付款，要求从应付万方公司（**敢）的工程款中扣除，此3笔款项**敢不予认可。 三、关于**敢是否是借用万方公司资质，**敢是否是实际施工人的相关事实 2018年2月24日**公司开据收据，显示今收到**敢交来12#、13#楼及地下车库保证金120万元，并备注保证金170万元，退还50万元，剩余120万元未退还。孟津县人民法院（2020）豫0322民初2099号、洛阳市中级人民法中院（2020）豫03民终7857号判决书确认了**敢系个人向**公司缴纳工程保证金的事实，并判决**公司向**敢退还。 2019年11月21日**公司与**敢签订不动产冲抵建设工程施工款合同，合同约定**公司以150个车位、12#储藏室、13#2201室房屋折抵**敢12#、13#楼及地下车库工程款12258601元。双方办理了车位、房屋的移交单。 2020年4月15日，**公司向万方公司发函，函中内容显示，在没有签订施工合同的前提下，已开始12#、13#楼之间的地下车库施工，现工程已施工完毕，多次催促实际施工人**敢签订合同，至今未果。 **敢举证的工资表显示，从2018年3月3日起，**敢给管理人员***、**站、***、***、***、***等人发放工资。**敢与万方公司之间多次发生资金往来。2018年5月16日**敢以万方公司名义与洛阳市同惠建筑劳务有限公司（代表人潘现周）签订孟津中央花园12#、13#楼及地下车库工程建筑劳务大清包施工合同，2018年4月20日**敢与万方公司共同作为需方与洛阳康业混凝土有限公司签订混凝土供需合同，**敢与***签订12#、13#楼及地下车库水电工程承包合同，**敢持有上述合同及发货单、收据、付款凭证的原件。本案在鉴定过程中**敢提交了涉案12#、13#楼及地下车库的施工图纸和全套施工资料。**公司认可**敢购买网格***的事实，但认为没有签证单，不应支付相应价款。 四、关于停窝工损失的相关事实 根据案涉施工合同约定的工程进度款支付节点，及双方举证的已付工程款的明细表，以及工程实际完成的时间节点，可以证实**公司未按合同约定的支付节点工程进度款，特别是2019年11月21日**公司与**敢签订不动产冲抵建设工程施工款合同，约定**公司在2019年年底另行支付农民工工资200万元，材料款100万元，**公司仍未按该约定时间及金额支付。 依据双方之间的合同约定，外墙保温及真石漆、消防、门窗、电梯、通风、弱电等属于**公司另行发包的工程，这些工程未完工且处于停工状态，**敢多次在工作联系单及告知书、监理例会纪要中要求**公司安排其分包的工程施工，否则导致**敢的扫尾工程受到**公司分包工程的影响无法完工。 依据双方的合同约定的竣工时间2019年9月25日，及2021年5月26日**公司向**敢发出解除合同通知的事实，**敢主张从2019年9月25日至2021年5月26日期间的停窝工损失。**敢主张的损失包括管理人员工资1314500元，其中包括**敢个人工资每月2万元共计40万元。施工电梯租赁费损失85000元，建筑务工人员工资保障金委托保证续保费用30000元。增加安全文明措施费1602198元。 五、关于逾期支付工程进度款、结算款应支付的滞纳金（违约金、损失）的相关事实 **敢主张的逾期支付工程进度款、结算款应支付的滞纳金（违约金、损失）为5162914.6元，其在庭审后提交中央花园12#、13#楼拖欠进度款滞纳金明细表，该表显示截止本案开庭前一日2021年9月27日的滞纳金金额为5162914.6元。该金额是依据合同约定的付款节点，及实际施工节点完成时间及实际付款金额（详情在上述第一项关于合同签订内容及第二项合同履行事实已表述），按专用合同条款12.4条约定的逾期支付按日万分之三计算得出。其计算的逾期付款滞纳金损失共计5162914.6元。 同时**敢举证了其对外借款8290000元，对外借款月利率1.2%至1.8%，其计算的对外借款利息损失共计3827859元，证明借款的证据包括借条、部分转账凭证、利息支付凭证、**敢自己的记账凭证。 针对**敢对上述事实的举证，**公司质证及辩论意见主要是：1、**敢并非施工合同中的任何一方，并非本案适格的原告。2、案涉施工合同实际履行过程中，**公司是向万方公司支付工程款，万方公司向**公司开具增值税专用发票。**敢作为万方公司的代理人与**公司签订的《不动产冲抵工程款合同》，其行为是代表万方公司，冲抵的工程款也是万方公司的工程款，履行合同的双方仍然是**公司与万方公司，与**敢个人无关。3、本案中**敢申请鉴定的工程造价报告依法不应当被采纳。关于12#、13#楼，**公司与万方公司签订的施工合同对于工程节点及工程款支付等均有明确的约定；关于地下车库，有**公司与万方公司共同加盖印章确认的预算书，对建筑面积、工程价款等也有明确的约定。在**公司与万方公司均明确反对进行工程造价鉴定的情况下，且**敢并非施工合同的任何一方，却执意提起工程造价鉴定。该工程造价鉴定报告明显违反了施工合同双方的意愿，也违反了施工合同及预算书的约定。另住房城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知（建标[2013]44号）中，明确企业管理费、利润、税金的缴纳主体为施工企业。**敢作为个人，不具备施工企业的资质和要求，不应当计取上述费用。本案中**敢是个人而非施工企业，鉴定机构仍然按照施工企业的标准作出该鉴定报告，在取费项目上明显错误，依法不应当作为认定工程价款的依据。4、关于工程质量，**公司与万方公司签订的施工合同第2页第三条中明确约定，工程质量符合国家质量验收备案标准。案涉工程至今仍未完工，而工程质量合格是获得工程价款的前提和条件。**公司委托洛阳市金鉴工程质量检测中心有限公司对12#、13#楼的主体结构房屋现状进行调查和检测，检测结论为“该工程所检混凝土现浇梁钢筋保护层厚度检测结果不符合设计要求”。 本院认为，本案的争议焦点问题包括：1、**敢是否是实际施工人，是否有权向**公司主张欠付的工程款；2、本案应付工程款总额、已付工程款总额以及欠付工程款总额；3、**敢主张的逾期支付工程进度款和结算款的滞纳金损失，应否支持以及支持多少；4、**敢主张的停窝工损失及其它损失，应否支持及支持多少；5、**公司主张的案涉工程是否存在质量问题以及是否影响支付工程款。本院综合认定如下： 一、综合全案证据，可以认定**敢是涉案工程的实际施工人，且**公司明知**敢借用万方公司资质施工的事实，**敢与**公司形成事实上的施工合同关系，**敢有权请求**公司支付拖欠的工程款（补偿损失），具体分析如下: 1、**公司直接收取**敢涉案工程的履约保证金，**敢在万方公司与**公司签订的合同上签字，签订合同前**敢即开始施工涉案工程，由此可以认定**敢参与承揽涉案工程，并且**公司对该事实已知情。 2018年2月24日，**公司向**敢出具收取12#、13#及地下车库项目保证金120万元的收据，（2020）豫0322民初2099号、（2020）豫03民终7857号判决书确认了**敢个人向**公司缴纳保证金的事实。**敢不是万方公司员工，但**敢在万方公司与**公司的施工合同上签字，《建设工程施工合同（孟津中央花园12#、13#楼工程）》的签订时间是2018年6月28日，而图纸会审记录、认质认价单、现场签证单的时间在此之前，可以确认**敢在签订合同前已对12#、13#及地下车库工程进行施工。以上事实均证明**敢借用万方公司资质，且**公司明知**敢借用资质的事实。**敢组织了涉案工程的施工，对外签订了涉案工程的劳务分包、材料供需合同，可以认定**敢是实际施工人。另图纸会审记录、认质认价单、现场签证单中施工单位的签字人员均是由**敢聘任，**敢发放工资，竣工验收资料中施工单位的签字人员均是**敢聘任人员。**敢以自已的名义或以万方公司的名义对外签署劳务分包合同、商砼供需合同、水电承包合同，**敢持有合同原件及原始的收货和付款单据，可以认定**敢是实际施工人。 2、**公司直接与**敢签订了以不动产冲抵建设工程款的合同，**敢直接从**公司或通过万方公司收取了涉案项目的工程款。2019年11月21日**公司直接与**敢签订不动产折抵建设施工款合同。**敢举证的对账单，显示**敢向万方公司缴纳税费及管理费情况。2019年资金往来统计中显示在**公司没有支付工程款之前，**敢于2019年3月即向万方公司转账85万用于购买工程材料，万方公司向**敢转账508万元工程款。**敢直接从**公司或通过万方公司收取了涉案项目的工程款。 3、**敢持有涉案工程的施工图纸和全部施工资料。在工程造价鉴定阶段，**敢提供了涉案工程的施工图纸和涉案工程的验收资料48册。 综合上述事实，本院认定**敢系借用万方公司资质，在**公司明知**敢借用万方公司资质施工的情形下，**公司与**敢形成事实上的施工合同关系，双方互享施工合同中的权利和义务，**敢有权向**公司主张涉案工程款欠款。 二、关于应付工程款总额 关于应付工程款总额，应以合同约定及司法鉴定意见为依据。双方有关12#、13#楼的合同第一部分协议书约定，工程结算价=合同价+安装主材价和材料调整价+预算外签证价(优惠7%)。根据河南众惠工程咨询有限公司建设工程造价鉴定意见书（河南众惠【2021】建造鉴字128号），结算价=合同价（37780742.53元）+社会保险费（1147388.4元）+安装主材价（644289.87元）+材料调整价（信息价部分5565796.07元）-材料调整价（认质认价部分250393.94元）+预算外签证价（155172.69元）-未施工部分价款（2079601.39）+地下车库价款（7205129.8元）+网格布价款（186329.81元）-扣减水电费（162710.3元）。经计算应付工程款为50192143.5。 双方对于应付工程款有三个问题存在争议。 第一个问题是，地下车库工程是否应当依据**公司举证的预算书作为结算依据。一方面由于双方没有签订合同，不能得出双方同意以预算书作为合同结算价款的意思表示，另外预算书中的材料价格是编制定额时的材料价格，不是施工期间的材料价格，也不应作为结算价格，故**公司的理由不成立。 第二个问题是，**敢作为个人能否计取地下车库工程的管理费、规费、增值税。依据住房和城乡建设部、财政部颁发的《建筑安装工程费用项目组成》及合同约定适用的定额《河南省房屋建筑与装饰工程、安装工程预算定额》（2016），均规定管理费、规费、增值税均是工程造价的组成部分。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条的规定，借用资质签订的建设工程施工合同无效，没有资质签订的施工合同也无效，但合同无效后参照合同约定支付工程价款。当事人对部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。地下车库工程双方没有签订建设工程施工合同，应当参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，即应当依据《河南省房屋建筑与装饰工程、安装工程预算定额》（2016）结算地下车库的工程价款，该定额总说明第五条规定，该定额基价由人工费、材料费、机械使用费、其它措施费、***、管理费、利润、规费组成。因此管理费、规费、增值税均是工程造价的组成部分，应当结算给**敢。 第三个问题是12#、13#墙面网格***价款186329.81元，应否结算给**敢。**公司以**敢未提供相关签证单为由，认为不应由**公司承担该项费用。但**敢在案涉合同实际施工过程中采用网格***是事实，且在施工过程中**公司没有提出过异议，涉案分部分项工程已验收合格，**敢产生了相应的成本投入，**公司取得的工程中有对应的收益，因此对12#、13#墙面网格***价款186329.81元，**公司应向**敢进行结算。 三、关于已付工程款及欠付工程款 双方举证的已付工程款33533733元，双方无争议，本院予以确认，依据双方举证的付款明细，该已付工程款33533733元已包含双方于2019年11月21日签订的不动产冲抵建设施工款合同中的12258601元。**公司另主张的交纳农民工工资保障金的款项755615元，该款项是**公司按要求向行政部门交纳，该款项并没有实际支付给**敢，不应作为**公司的已付款。**公司向第三人支付的35332.88元的临建设施费用，**敢不认可由其承担，双方也没有达成一致意见，**公司主张该笔款项作为已付款，理由不足，本院对其意见不予采信。因此**公司欠付**敢工程款应认定为16658410.54元（50192143.54-33533733）。 四、关于**敢主张的迟延付款（滞纳金）损失 依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中因**敢借用他人资质施工，导致建设工程施工合同无效，具有明显过错。但该合同实际履行中，因**公司逾期支付工程款给**敢造成合同无法继续履行，并给实际施工人**敢造成相关损失，本院认为仍应参照合同约定确定损失大小，并考虑双方的过错程度及过错与损失之间的因果关系。由于合同无效，合同约定的滞纳金、违约金条款当然也无效。但是逾期付款必然会给**敢的经营及融资造成损失，合同约定的滞纳金、违约金（损失）计算标准，可以作为确定损失的参考标准。本案中双方约定的滞纳金（违约金损失）计算标准为按欠款额的日万分之三，该标准明显低于民间借贷司法解释所保护的借款利率的上限，同时本合同通用条款约定的逾期付款按同期银行贷款利率的2倍计算，与日万分之三的标准也基本相当，施工合同通用条款是建筑行业惯例且约定至本合同中，也可以参照适用。同时本案中**敢举证对外借款，借款月利率为1.2%至1.8%，高于合同约定的日万之三的滞纳金计算标准。综合以上因素，本案仍参照合同约定日万分之三的标准确定**敢的迟延付款损失。 **敢依据合同约定的付款节点时间、实际施工的节点时间、实际已付款金额及日万分之三的标准，计算的迟延付款损失为5162914.6元。结合上述分析双方在签订及履行案涉施工合同中的过错，本院认为对于给**敢造成的迟延付款损失由**公司承担50%为宜，故**公司应赔偿**敢计算至2021年9月27日止的该项损失2581457.3元（5162914.6*50%）。从2021年9月28日后的该项损失计算方法及损失承担比例参照上述计算方法进行计算。 五、关于**敢主张的停窝工损失及其它损失 本案存在**公司未按约定支付工程进度款的事实、以及**公司另行分包项目停止施工造成**敢停窝工的事实，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”**公司应当赔偿**敢停窝工损失。 1、**敢主张的停窝工损失中的管理人员工资损失，认为停窝工事实存在，由**敢承担了门卫、会计、资料员、安全员、技术员、施工管理、收料管理等部分管理人员的工资，但**敢在庭审中提交的证据仅是其单方制作的表格，不能证明其已实际支出了管理人员工资1314500元。根据证据规则，本院对此证据不予采信，对于**敢该项请求不予支持。 2、**敢主张的施工电梯的机械租赁损失85000元，有租赁合同及支付租赁费的转账凭证，本院予以认定。**敢主张的建筑务工人员工资保障金委托保证续保费用30000元，**敢提供了相应的证据，本院予以支持。 3、**敢主张增加安全文明措施费损失1602198元。**敢认为由于**公司的原因造成工期延长和停窝工，必然给**敢增加安全文明措施方面的支出，对**敢该意见本院予以采信。但**敢主张增加安全文明措施费损失1602198元的计算依据是按签约合同价中包含的安全文明措施费1201649.46元，按延误工期与合同约定工期同比例增加计算得出，该计算方法未考虑安全文明措施费的支出中一部分支出费用是一次性的，如临时设施费用。而一部分支出费用与工期长短有关，如扬尘治理洒水的费用等，参照合同约定及结合本案的实际情况，本院酌定**敢增加安全文明措施费损失为800000元。 以上本院确认的相关停窝工损失合计为915000元。 **敢主张的未施工部分利润损失207060元，是建立在合同合法有效的基础之上，本案中双方建设工程施工合同无效，**敢的该项主张本院不予支持。 六、关于**公司主张的涉案工程质量问题 **公司单方面提交的两份洛阳市金鉴工程质量检测中心出具的对孟津中央花园12#、13#楼检测报告，两份报告检测结论均为：该工程所检混凝土现浇钢筋保护层厚度检测结果不符合设计要求。**敢对于该两份检测报告不予认可，认为该检测报告鉴定程序违法、鉴定意见依据不足，并提交混凝土报审、报验表证明施工工序经**公司现场验收。本院认为，上述两份检测报告系**公司单方委托，且**敢已举出相反证据不予认可，本院对上述两份鉴定报告不予采信。**公司在向本院申请质量鉴定后，但未按鉴定机构通知的交纳鉴定费的时间交纳关于工程质量的鉴定费用，视为其放弃对工程质量进行鉴定，应承担相应后果。**公司主张的涉案工程质量问题，因证据不足，本院不予支持。 七、关于**敢诉请终止履行案涉施工合同的问题 因**敢借用万方公司资质签订案涉合同，导致合同无效，（2021）豫0322民初1175号案中已确认该合同无效，且**公司已发出解除合同的通知，**敢也已实际撤场，故**敢再请求终止履行该合同已无实际意义。 综上，依据《中华人民共合国合同法》第五十八条、第六十二条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，经本院审判委员会研究，判决如下： 一、被告河南**房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告**敢支付拖欠的工程款16658410.54元，并赔偿**敢2021年9月27日前的迟延付款损失2581457.3元，从2021年9月28日起至实际付清之日止以拖欠工程款金额16658410.54元为基数按日万分之一点五计算损失。 二、被告河南**房地产开发有限公司赔偿原告**敢安全文明措施费800000元、施工电梯机械租赁费85000元、建筑务工人员工资保障金续保费用30000元，合计915000元。 三、被告河南**房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告**敢支付本案诉讼保全保险费23760元、鉴定费350000元，合计373760元。 四、驳回原告**敢的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费200700元、保全费5000元，合计205700元，由原告**敢承担55700元，被告河南**房地产开发有限公司承担150000元。被告河南**房地产开发有限公司承担的诉讼费用，应当在本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期由法院依法强制执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　**元 二〇二一年十一月二十五日 书　记　员　　***