徐州市第六建筑安装工程公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉07民终1233号

上诉人（原审被告）：徐州市第六建筑安装工程公司，住所地江苏省徐州市沛县。

法定代表人：郭孝领，经理。

委托诉讼代理人：李厚洲，男，1959年7月29日，汉族，住吉林省松原市宁江区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1956年3月15日出生，汉族，住长春市南关区。

委托诉讼代理人：吴冬梅，吉林车宏伟律师事务所律师。、

原审原告：***，男，1963年8月7日出生，汉族，住吉林省松原市宁江区。

上诉人徐州市第六建筑安装工程公司因与被上诉人**、原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐州市第六建筑安装工程公司委托诉讼代理人李厚洲、被上诉人**委托诉讼代理人吴冬梅、原审原告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

徐州市第六建筑安装工程公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人**在本案中承担连带责任。事实与理由：2004年5月23日***与上诉人签订工程承包协议，约定上诉人承包被上诉人工程（吉拉吐乡**小楼)的人工费清包给原审原告，每平米100元。协议签订后原审原告进入工地开始施工,施工期间因上诉人有案件纠纷,原审原告有意退出施工，被上诉人承诺原审原告“如上诉人不能支付原审原告承包费(即清包费),被上诉人承担”,现工程早已完工，被上诉人也已经入住多年，被上诉人未支付原审原告清包费，也未向上诉人结清工程款,因此应对未付工程款范围内的款项，与上诉人承担连带责任。

**辩称，上诉人主张**承担连带责任没有事实及法律依据。徐州市第六建筑安装工程公司未能提供证据证明**曾经向***承诺徐州六建不支付工程款，由**来支付。本案不适用于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中的相关规定，徐州市第六建筑安装工程公司在本案的一审始终没有举证证明**欠付工程款的数额。综上，一审判决正确应当予以维持。

***述称：我没有钱上诉，上诉人现在已经没有能力支付我这个钱了，这个楼确实是我干的，**2004年口头答应给我人工费这事情。徐州市第六建筑安装工程公司东北商场资金链断了，当时我要人工费，上诉人给不上这个钱了，我就想停，**找到我说干吧，上诉人给不上我给，当时也没有证据。上诉人是干大包的，我是干清包的，**确实欠李厚洲钱，**有责任给我钱，我认为这是恶意拖欠农民工工资，按照现在国家规定规定，开发商应给付农民工工资。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐州六建公司支付工程款88,000元及利息89,760元（利息自2004年11月1日至2020年4月1日时止按年利率6%计算）；2.**对徐州六建公司欠付工程款承担连带给付责任。事实与理由：2004年5月23日，***与徐州六建公司签订工程承包协议，约定徐州六建公司将承包**楼房工程（吉拉吐**小楼）的人工费清包给***，每平米100元，协议签订后***进入工地开始施工，施工期间因徐州六建公司有案件纠纷，***有意退出施工，**承诺***，如徐州六建公司不能支付***承包费（即清包费），由**承担。现工程早已完工，**也已入住多年，但徐州六建公司、**均未支付***的清包费，经多次讨要无果，无奈成诉，望贵院依法支持***的诉讼请求。

一审法院经审理认定事实如下：2004年，徐州六建公司承建**位于吉拉吐乡三层综合楼工程，双方未签订书面合同。徐州六建公司将整体工程的土建工程劳务分包给***，双方于2004年5月23日签订《工程承包协议》，建筑面积约880平方米，平方米单价为100元（不含水电暖）；工程质量由**公司检查合格为准；工程款结算：在**付给甲方（徐州六建公司）工程款时尽量多付给乙方（***）部分，在**与甲方工程款结算完后，应一并付清乙方的全部工程款；乙方按图施工，如遇项目增加，工程款也一并上调。合同签订后，***对案涉工程进行了施工，于2004年10月末完工。**于2004年年末前开始使用案涉工程。后**付给徐州六建公司工程款125,500元，但徐州六建公司与**至今未对案涉工程进行结算，《工程承包协议》中的工程清包费未给付***。

一审法院认为，本案系建设工程分工合同纠纷。***未取得建设工程施工资质，即与徐州六建公司签订《工程承包协议》，因此双方签订的合同无效。***系实际施工人。案涉建设工程未经竣工验收，但**自2004年年末前开始使用，转移占有建设工程之日即为竣工日期，竣工之日视为应给付工程款之日。徐州六建公司对与***存在建设工程分包关系及尚欠工程价款88,000元均无异议，本院予以确认。故对***请求给付工程款88,000元的诉请，本院予以支持。关于***主张自2004年11月1日至2020年4月1日时止的利息问题，由于徐州六建公司没有及时履行付款义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已经交付的，为交付之日”的规定，以及徐州六建公司与***之间的约定，徐州六建公司应自2005年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付所欠工程款的利息。又因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利率的基本标准应该为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据查明事实，**承认已于2004年末接收、使用案涉工程，故徐州六建公司应以欠款数额88,000元为基数，自2005年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付所欠工程款的利息，自2019年8月20日起至2020年4月1日时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于***要求**对徐州六建公司的给付责任承担连带责任是否成立的问题。就案涉工程，**与徐州六建公司之间尚未进行最终结算，**是否欠徐州六建公司工程款、尚欠多少，在本案中并不明确，且双方对工程是清包还是大包、工程量增项等存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及第二十六条“本解释自2019年2月1日起施行。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”的规定，对原告要求**在欠付工程款范围内承担连带给付责任的请求，本院不予支持。徐州六建公司在本案中提出对吉拉吐**小楼（北显粮油贸易发展公司综合楼）及该楼的锅炉房工程造价进行鉴定的申请，因**不同意在本案中进行结算，且徐州六建公司与**之间的纠纷，不属于本案审理范围，故对其鉴定申请，本院不予准许。在本案中，**提出了诉讼时效抗辩，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的诉讼时效期间从履行期间届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。就案涉工程，**与徐州六建公司至今未结算，徐州六建公司与***约定在**与徐州六建公司结算完后，应一并付清***的全部工程款，履行期限属约定不明确，且故**的抗辩理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条规定，判决如下：一、被告徐州市第六建筑安装工程公司于本判决生效后立即给付原告***工程劳务费88,000元，并以88,000元为基数，自2005年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付所欠工程款的利息，自2019年8月20日起至2020年4月1日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。二、驳回原告其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，减半收取计1000元，由被告徐州市第六建筑安装工程公司负担。

经本院审理查明，查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，徐州市第六建筑安装工程公司上诉请求**在本案中承担连带责任。连带责任一是双方当事人约定，二审法律规定。徐州市第六建筑安装工程公司主张**曾经承诺徐州市第六建筑安装工程公司不能支付***工程款，**给付。**对此予以否认，徐州市第六建筑安装工程公司没有提供充足证据予以证明，其主张，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***依据该规定可以向**主张承担连带责任。经查，徐州市第六建筑安装工程公司就欠**工程款双方并未有最后结算，徐州市第六建筑安装工程公司主张**欠工程款33万元，而**认为不欠工程款。是否欠付工程款，欠付多少徐州市第六建筑安装工程公司没有提供有效证据予以证明，所以，现阶段徐州市第六建筑安装工程公司主张**承担连带责任没有事实依据。徐州市第六建筑安装工程公司二审庭审时提供韩芳华证言证实工程系徐州市第六建筑安装工程公司大包，工程款结算书给了**，至今没给算账；证人雷凤林出庭证实这个工程都是徐州市第六建筑安装工程公司建的，红砖40多万块、水泥165吨都是徐州市第六建筑安装工程公司进的，工程部分包给***了；证人闫长林证实**那个楼的窗户是李厚洲干的，李厚洲当时有个塑钢厂，当时我是塑钢厂负责人，当时窗户的量尺，进料，制作，安装，都是我们厂子干的。本院认为，徐州市第六建筑安装工程公司提供上述证据均不能证明**欠其多少钱，仍然适用不了上述二十四的规定。宁江区法院（2020）吉0702民初1771号判决书与本案无关。

***并没有上诉，对其主张，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释第三百二十三条第一款的规定，第二审法院不进行审理评判。

综上所述，徐州市第六建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉费2000元，由徐州市第六建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牟凤桐

审判员　　魏　巍

审判员　　张　蕊

二〇二〇年十一月四日

书记员　　宁宏权