镇江建工建设集团有限公司、丹东航道工程局有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）辽06民终218号

上诉人镇江建工建设集团有限公司因与被上诉人丹东航道工程局有限责任公司（以下简称航道局）、丹东港集团有限公司（以下简称丹东港）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市振安区人民法院（2020）辽0604民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。镇江建工建设集团有限公司的委托诉讼代理人曹建国、王新磊，被上诉人航道局的委托诉讼代理人李岗，被上诉人丹东港的委托诉讼代理人傅立光、刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

镇江建工建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院程序违法。1、原审法院违反级别管辖。依据上诉人起诉的标的额，本案应当由丹东市中级人民法院作为一审法院进行审理。2、原审法院确定的案由错误。上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条提起诉讼，一审法院应根据合同法第七十三条规定将本案案由确定为代位权纠纷。3、原审法院对案涉保全问题不予处理严重违法。二、原审判决认定事实错误。1、原审法院举证责任分配错误。2、原审关于成世洲的身份认定错误。三、原审判决适用法律错误。1、上诉人已经选择代位优先权的诉讼路径。2、上诉人代为主张优先权并未超过6个月的除斥期间。

航道局辩称，一、一审法院对本案具有管辖权，丹东市中级人民法院于2019年11月22日做出（2019）辽06民初686号民事裁定书，指定本案由丹东市振安区人民法院管辖。二、一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确，本案丹东港为案涉工程发包方，航道局为总包单位，上诉人为分包单位。因航道局没有将上诉人实际施工的工程款按照合同约定向其支付，因此上诉人将我公司起诉至法院，并要求丹东港在拖欠工程款范围内承担连带责任，同时上诉人在原起诉状中将我公司作为第一被告，丹东港作为第二被告，上诉人认为本案案由是代位权纠纷没有事实及法律依据，在原诉状中其没有任何关于行使代位权的表述，同时也没有阐述我公司怠于行使权利并导致上诉人权利遭受损失。按照正常逻辑，如果上诉人提起的是代位权诉讼，其应当将丹东港列为第一被告，将我公司作为第二被告。因此，一审法院确认的本案案由并无不当。三、一审法院认定我公司向上诉人支付利息的时间起算点和基数错误。 丹东港辩称，一、原审程序合法适当，上诉人认为本案案由为代位权纠纷与法律规定不符。二、原审法院认定事实清楚。三、被上诉人丹东港有证据证明本案工程不欠航道局工程款。四、上诉人起诉依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第17条的规定，实际施工人不享有优先权。

镇江建工建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、被告航道局支付工程欠款23111131元；2、被告丹东港在被告航道局欠付原告工程款范围内承担连带责任；3、确定原告在两被告欠付工程款范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；4、两被告支付计算至2019年11月4日的逾期利息共计6837043元，支付自2019年11月5日按照每年6%利率计算的利息至实际给付之日止；5、本案诉讼费、保全费等费用由两被告承担。

一审法院认定事实：被告丹东港曾向被告航道局发包建设工程，被告航道局承包工程后于2013年9月5日与原告签订《建设工程施工专业分包合同》，约定将被告航道局承包工程中的丹东港东北现代粮食物流基地仓储设施工程钢筋混凝土立筒仓B组仓及附属工程分包给原告，原告于2013年9月18日对该工程开工建设。同年9月25日，被告航道局与原告再次签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定被告航道局将承包工程中的丹东港东北现代粮食物流基地仓储设施及附属工程再分包于原告，原告于2013年9月28日对该工程开工建设。2014年12月26日，原告施工上述两工程竣工验收合格。现两工程均已投入使用，但被告航道局至今未与原告进行工程结算。另查：2019年4月4日被告丹东港进入破产重整程序，被告航道局向被告丹东港申报债权7252970024元。2020年6月21日，丹东港管理人作出被告航道局债权审查意见，写明：由于航道局所涉债权情况复杂、提交材料严重不足，导致诸多事项无法查明，对该笔债权暂缓确认。诉讼中，经该院释明，原告不申请就两被告间是否结算了涉案工程款进行审计。

一审法院认为：被告航道局将其承包的建设工程分包于原告，原告实际施工完毕涉案工程，现工程已竣工验收合格并投入使用，被告航道局应向原告支付工程款。现原告与被告航道局对涉案工程欠款总额为23111131元均无异议，该院对该数额予以确认。但对被告航道局主张应从工程款总额中扣除罚款66000元，其并未提供充足证据予以证明，且原告不予认可，该院对此不予支持，对原告要求被告航道局支付23111131元工程款的主张予以支持。关于原告要求被告支付涉案工程款利息的主张，依照法律规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以实际交付之日为应付款时间，现涉案两份分包合同并未约定明确付款时间，根据原告提供的证据，涉案工程已于2014年12月26日竣工验收，原告主张以该日作为工程交付日期，两被告虽提出异议，但均未提供证据证明实际交付日期，被告应承担举证不能的法律后果，该院对原告主张以2014年12月26日为交付日期并计算利息的主张予以支持。被告航道局应支付以23111131元为基数自2014年12月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。关于原告主张涉案工程款优先受偿权，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”涉案工程已于2014年12月26日竣工验收合格，原告也主张以该日为应付款之日并起算利息，因此原告行使优先受偿权的期间应自2014年12月26日起至2015年6月26日止，现原告并无证据证明在该期间向被告航道局主张过优先受偿权，故其主张优先受偿权已超出法定的除斥期间，该院不予支持。关于原告主张被告丹东港作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，本案丹东港欠付航道局的涉案工程款数额各方均未举证证明，经该院释明，原告拒不申请对此进行审计，应由原告承担举证不能的不利后果，该院对原告提出的被告丹东港对涉案债务承担连带责任主张不予支持。关于原告主张保全申请费，其并未提供证据证明进行了诉讼保全且交纳申请费，对该主张该院不予处理。判决：一、被告丹东航道工程局有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付原告镇江建工建设集团有限公司工程款23111131元及利息（以23111131元为基数，从2014年12月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以23111131元为基数，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告镇江建工建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费191541元，由被告丹东航道工程局有限责任公司负担。 二审期间，被上诉人丹东港提供关于债权审查的情况说明，证明丹东港就本案工程不欠航道局工程款。 上诉人的质证意见：对该证据真实性无异议，该证据是丹东港管理人作出的说明，并不能证明丹东港不欠付航道局工程款，管理人不确认不能代表上诉人就丧失了权利。 航道局的质证意见：对该证据真实性无异议，但丹东港总共欠我公司70多亿的工程款，丹东港仅支付了部分工程款，且支付的工程款是对全部欠款的部分支付，并没有特指本案所涉工程的工程款，管理人单方说明本案工程所涉工程款已支付，我公司并没有确认。

本院认为，关于上诉人主张一审法院违反级别管辖一节。本院作出的（2019）辽06民初686号生效民事裁定书认定，本案为丹东港重整衍生诉讼，经报请辽宁省高级人民法院批准，移交丹东市振安区人民法院审理。故对上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人主张一审法院认定案由错误且一审法院应当审理代位权法律关系一节。上诉人一审起诉请求航道局支付工程欠款，被上诉人丹东港在欠付工程款的范围内承担连带责任，且起诉理由中也没有关于其行使代位权的相关表述。因此，一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，并以建设工程施工合同法律关系审理本案，并无不当。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人主张案涉保全问题不予处理程序违法一节。上诉人二审中未提供证据证明该主张，且保全程序与本案实体审理无关。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人主张一审法院举证责任分配错误一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据“谁主张、谁举证”的原则，一审法院将丹东港尚欠案涉工程款的举证责任分配给作为原审被告的上诉人，并无不当。鉴于上诉人一、二审中均拒绝对该事项进行审计，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人主张其享有案涉工程款优先受偿权一节。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”上诉人并不是与丹东港签订建设工程施工合同的承包人，其不是主张工程款优先受偿权的适格主体。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”涉案工程于2014年12月26日竣工验收合格，上诉人也主张以该日为应付款之日并起算利息。上诉人没有证据证明在2014年12月26日至2015年6月26日期间主张过优先受偿权，故上诉人主张优先受偿权已超出法定的除斥期间。最后，因上诉人一审没有以代位权提起诉讼，因此，上诉人主张的代航道局主张权利从而不超过6个月除斥期间的理由均不能成立。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上，镇江建工建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院认证意见如下： 丹东港提供的证据不能证明其已结清案涉工程的工程款，且上诉人与航道局对该证据的证明内容均有异议，故本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191541元，由上诉人镇江建工建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　姜淑晶 审判员　　孔亮亮 审判员　　张峻峰

法官助理陈泉妤 书记员王晓宇