某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁09民终2931号 上诉人（原审被告）：**，男，1976年5月7日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：***，***当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月22日出生，汉族，住新泰市。 原审被告：***，男，1953年12月7日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1977年1月16日出生，住山东省新泰市，系***之女。 原审被告：新泰市东都建筑安装工程公司，住所地新泰市东都镇301处南。 法定代表人：***，经理。 上诉人**因与被上诉人***及原审被告***、新泰市东都建筑安装工程公司（以下简称东都建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2022)鲁0982民初3550号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回一审原告的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，应依法撤销或者发回重审，或者改判。首先，一审认定工程款价款，依据被上诉人提交的复制件，该复制件没有相应的原件予以证实，不能够作为认定事实的依据，上诉人在一审中曾经对该证据进行依法质证，对于复制件或者复印件，没有原件予以印证的话，没有法律效力，上诉人认为一审法院仅仅依据该复印件认定欠款事实，认定事实错误。其次，一审认定***系上诉人雇佣是职务行为认定事实错误。一审法庭调查时，一审法院没有查明***是何时被雇佣的，而且，***也没有证据证明雇佣的时间、及职务范围，是否有上诉人的委托授权，仅仅依据***的**，没有任何证据证明的情况下，就武断认定***书写的证明条由上诉人承担，认定事实完全错误。而且，在法庭调查时，***及***均认可该工程分包给了***，***认可该涉案工程从来没有与上诉人谈过，上诉人根本不知道该事项。***也认可上诉人不知道该事项，法庭调查时，问后来是否告诉上诉人，***说记不清了。并且，该案在***第一次起诉上诉人时，明确表示不追究上诉人的责任，仅仅是为了查明案件事实。(后被上诉人撤诉)。上诉人认为，一审法院未查明上诉人与***的雇佣时间，委托权限，在2012年是否解除委托，在以上所有事项没有证据证实的情况下，认定上诉人承担责任，属于认定事实错误。而且，上诉人早在2011年，就不再雇佣***工作，并且，***在上诉人处仅仅是一名技术员，没有权利提供结算单，其出具的结算单对上诉人不产生任何法律效力。再次，一审中，三上诉人均答辩诉讼超过诉讼时效。一审法院没有查明被上诉人追要欠款的时间。依靠推断认定未超过诉讼时效认定事实错误。该证明条出具的时间是2012年11月份，但被上诉人在十年之久，从没有向上诉人主张过权利，仅仅在2021年才向上诉人主张权利，早已经超过诉讼时效，不知为何，一审法院在庭审调查时，并没有向被上诉人调查被上诉人具体索要的时间及相应证据。二、一审适用法律错误。首先，一审法院适用合同法第263条、269条、272条，均适用法律错误，自民法典2021年1月1日生效施行后，合同法已经作废，不知一审为何适用作废的合同法。其次，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条、第十八条，均适用法律错误。该案与该法条并不适用。综合以上，一审法院认定事实错误，适用法律完全错误，恳请二审公平判决，将本案发回重审或者依法改判。 ***辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。一、二审诉讼费由上诉人承担。经一审法院认定**与***是雇佣关系，事实清楚。上诉人说是超时诉讼不正确，期间每年多次催要，上诉人说没有钱，直到2021年4月17日才结清和谐花园9号、25号楼工程尾款，9号、25号楼、老年会所都是上诉人承包的，一审判决上诉人承担责任是综合认定的结果，我方认可一审判决。第一次起诉撤诉是因为我在外地看孙女，催要款项时，上诉人说谁安排的活找谁要钱，我就找了***催要，***说工程是上诉人的，应该找上诉人要，经多次催要，上诉人拒付。2016年我再找***，***不给，给我写了一个书面的说明，让我找上诉人继续要，上诉人不看说明，也不要，上诉人还是说谁安排的活找谁要钱。期间每年都要，上诉人说工地转包了，钱已经付超了，所以这个钱不付。上诉人说转给***了。 ***述称，该工程是建设方承包给显通公司的，该工程是位于地下车库上的工程，由于显通公司工程太多干不过来，建设方又让东都建安公司干的。当时我在**所承包的和谐家园9号楼、25号楼负责管理工地，我的工作职责在一审开庭时，法庭已经询问**律师。该工程在车库上施工，安全无法保障，所以**承包过来之后就直接包给叫***的施工，到工程收尾只剩下刮瓷与木门未干时，联系不上***，建设方又急等工程交工使用，建设方负责人***、***找到我们叫我们三天内交工，误工一天处罚五千元。我和***汇报说：“此工程**已包给***，应由**安排***施工。”但***说**他去说，让我们马上安排人过去干。我们只能把和谐家园9号楼、25号楼木工***及刮瓷人员***派去和谐家园会所干，限期3天完成。在2012年底，我就不干了，至于以后结算付款的情况我一概不清楚。时隔10年，当时写的工程量价证明单还有无时效，我不清楚，但是法律应该对此有明确规定。即使有时效，当时我只是给**打工，负责工地工程量的丈量和核价，如果**对此工程量价证明单的数量价格不认可，此工程量价证明单就无任何实际存在的意义，**就有权另外安排别人重新丈量核价。我只是**雇来管理工地的打工人员一名，我既不是分包商也不是承包人，书写完工程量价证明单，我的工作就圆满结束了。工程款我未拿分文，原告要钱告我，对此我没有义务和责任。建设单位把木门单项工程结算付与谁，谁才有付款的权利和责任。2012年同时派去干和谐家园会所刮瓷工程的人员***在泉沟法庭终结案已有定论。 ***向一审法院起诉请求：一、判令三被告偿还原告木门制作安装款25686元；二、判令三被告赔偿原告经济损失（以本金25686元，自2012年11月21日起至实际支付之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告**借用被告东都建筑公司资质，承包了和谐家园9号楼、25号楼的主体工程、附属工程以及老年会所的施工工程，被告***受雇于被告**负责管理工地，原告***承揽了和谐家园9号楼、25号木门制作安装工作。被告**、***主张，老年会所工程分包给了***。被告***主张当时因老年会所刮瓷和木门未完成，又找不到***，建设方急需交工，建设方负责人找到被告***要求限期解决。被告***临时抽调为9号楼、25号安装木门的原告***到老年会所，限期完成木门制作安装。原告安装完毕，经被告***安排人员测量核实，2012年11月21日，被告***向原告出具会所木门结算单一张，结算金额为25686元。原告在向被告**催要9号楼、25号楼木门安装款时，也向被告**催要本案欠款，被告**告知原告谁安排的找谁要，原告又找被告***催要，***告知原告，活是**的应由**支付，直到2021年4月17日被告**陆续将原告施工的9号楼、25号木门款支付完毕，本案木门款至今未付。 一审法院认为，被告***受雇于被告**从事工地管理工作，被告***安排原告***从事老年会所木门制作安装工作，老年会所施工工程亦在被告**承包工程范围内，被告***亦是履行雇佣职责的行为，其法律后果应由作为雇主的被告**承担，故，原告与被告**之间形成劳务分包合同关系，其法律性质为建设施工合同纠纷，原告系自然人承包，其不具备劳务分包的法定资质，原被告之间的建设工程施工合同系无效合同，但该工程已经竣工验收，被告也未提供证据证明工程验收不合格，且原告施工的9号、25号楼木门工程款也已支付完毕，原告要求付款的条件已具备。经双方结算，原告施工的老年会所木门工程款为25686元，三被告以超过诉讼时效抗辩，被告**、***认可原告催要过本案欠款，原告向被告***催款，***称活是**的，钱应由**支付，原告向被告**催要欠款，**称谁安排的活找谁要，结合原告催要给被告**施工的9号、25号楼木工款，直到2021年4月7日被告**才陆续付清，也印证了原告不断催款的事实，被告的诉讼时效抗辩一审法院不予采信。原告请求被告**承担还款责任，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。被告**系借用被告东都建筑公司资质承包工程，实际履行合同的主体是被告**，原告对此认可，且本案债务也非因借用资质导致建筑质量问题应承担连带责任的情形，原告请求被告东都建筑公司承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。被告***受雇于被告**，其从事雇佣活动中产生的债务，应由雇主承担，原告请求被告***承担还款责任，一审法院不予支持。本案欠款未约定付款时间，应自双方结算之日起计算利息损失，原告的利息损失请求，不违背法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告**于判决生效后七日内支付原告***工程款25686元；二、被告**于判决生效后七日内赔偿原告***利息损失（以本金25686元为基数，自2012年11月22日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计221元，由被告**负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交（2022）鲁0982民初1106号第一次庭审笔录一份，证明被上诉人在该案件中明确放弃要求上诉人承担责任，上诉人与该案无法律关系。被上诉人质证称，庭审笔录真实。一审法庭询问活是谁安排我干的，我说是***安排的，至于当时上诉人知不知道这个活我不清楚，钱没有要回来我不可能放弃。***质证称，庭审笔录真实。但被上诉人后来因为不能形成事实，在2022年3月11日撤诉了，所以该笔录不能作为法律依据，与本案无关。被上诉人提交***20**年元月出具的书面证明一份，说明我干这个活的过程，让我把证明交给**要钱，证明是***安排我干的活，这个活是**承包的。上诉人质证称，对真实性有异议，根据*****能证明被上诉人所承包的工程应该是分包给***的，应由***支付被上诉人款项，且在本案中，明显看出即使是***系上诉人雇佣，但其明显超越职权范围，超越范围的不应由上诉人承担。***答辩中均认可该工程确实分包给了***，上诉人与被上诉人确实没有承揽合同关系。***的委托诉讼代理人称，我不清楚，我父亲没有说过。 本院经审查认为，对（2022）鲁0982民初1106号庭审笔录的真实性予以确认，但被上诉人作为该案的原告已经撤回起诉，所以上诉人的证明目的不能成立。对被上诉人提交的说明，因无法核实真实性，本院依法不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点主要有两个，一是***的相关行为是否构成职务行为，二是**是否应当承担本案付款责任。 关于第一个争议焦点。根据已经查明的事实，***安排被上诉人进行了和谐家园老年会所的木门制作安装工作。上诉人自认借用东都建筑公司资质承包了和谐家园9号楼、25号楼的主体工程、附属工程以及老年会所的施工工程，虽然上诉人主张老年会所的工程分包给了***，但是并未提交证据证实，也未提交证据证实***安排被上诉人施工时明确告知了上述分包事宜，因此，被上诉人有理由相信***的安排施工行为与对9号楼、25号楼的管理行为一致，都是代表其雇主即涉案工程承包人**的职务行为。上诉人虽然主张2011年就不再雇佣***、***超越职权，但并未提供证据证实，而被上诉人的证据与上诉人的主张相悖，***也明确表示干到2012年底，上诉人应当承担举证不能的法律后果。因此，***安排被上诉人施工及出具清单的行为构成职务行为，其行为后果应当由雇主**承担。 关于第二个争议焦点。首先，被上诉人提交的工程量价款清单中施工项目、数量以及价格明确具体，且清单出具人***明确表示认可，上诉人亦未就清单中的内容提出反驳证据，而法律只是规定无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据，所以一审综合上述情况对该证据予以采信符合法律规定，上诉人的相关主张不能成立，本院不予支持。其次，关于诉讼时效问题。上诉人与***均认可被上诉人向其催收涉案款项的事实，催收过程中上诉人与***相互推诿，上诉人直到2021年4月7日才向被上诉人付清和谐家园9号、25号楼工程款，被上诉人的主张已经达到法律规定的高度可能性证明标准，上诉人关于被上诉人超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。另外，关于法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案被上诉人的施工行为及***的清单出具时间均在2012年，所以一审法院适用当时的《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，符合本案实际与法律规定，上诉人的相关主张不能成立，本院不予支持。因此，上诉人依法应当向被上诉人支付涉案工程款及相应利息。上诉人主张的超付***工程款问题，可以另案主张权利。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费442元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　莹 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十九日 法官助理　刘　健 书 记 员　***