***与湖南龙天建设工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017)湘07民终1834号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月12日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。

委托诉讼代理人：杨开炎，湖南劲鸣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王磊，湖南劲鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南龙天建设工程有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区银海花园福林居B栋106-107号。

法定代表人：柏先龙，董事长。

委托诉讼代理人：伍帅，湖南楚江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年8月15日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。

委托诉讼代理人：胡中尧，湖南前进律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南龙天建设工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2016）湘0726民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杨开炎、被上诉人湖南龙天建设工程有限公司的委托诉讼代理人伍帅、被上诉人***的委托诉讼代理人胡中尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求改判***与湖南龙天建设工程有限公司的责任划分为***承担10%责任，湖南龙天建设工程有限公司承担90%责任；2、改判精神损害抚慰金为10000元；3、改判判决内容第一项的赔偿金额为272548.5元，与一审判决金额差额为213365.66元。4、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院责任划分错误，本案是雇佣法律关系，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定判决雇主承担伤者的赔偿责任，一审判决伤者自己承担70%的责任不当，一审应判决雇主承担90%的责任。二、一审判决精神损害抚慰金为5000元过低，应改判为10000元。

湖南龙天建设工程有限公司辩称，一审判决事实认定清楚，本案一审判决适用《中华人民共和国侵权责任方》正确，根据法理不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定；一审法院判决精神抚慰金金额并无不妥。***的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。

***辩称，***不是本案适格被告，应作为第三人参加诉讼。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、湖南龙天建设工程有限公司赔偿***各项损失共计344224.36元（不含已支付的5万元），其中医疗费183957.32元、伤残赔偿金47720元、误工费50400元、护理费10478元、交通费2200元、自费药费2437.84元、食宿费1890.7元、营养费9000元、住院伙食补助费9700元、后续治疗费5000元、被扶养人生活费9035.5元，鉴定费2405元、精神损害抚慰金10000元；2、诉讼费用由湖南龙天建设工程有限公司负担。诉讼过程中，***明确仅要求湖南龙天建设工程有限公司承担责任，放弃对***的责任追究。

一审法院认定事实：2016年2月22日，湖南龙天建设工程有限公司与石门县土地开发整理中心签订合同，承建石门县夹山镇东泉村的农村土地整治项目。湖南龙天建设工程有限公司的施工现场负责人彭忠良将土地整治项目中的沟渠修建工作以125元/立方米的价款分包给了***。同时，工地上需要运输车辆时，由***负责召集组织，车辆费用则由彭忠良按每车（手扶拖拉机）280元/天的价格经***转付给车辆所有人，***付给车辆所有人260元/天，并提供午餐，基本上没有从中赚取差价。***驾驶手扶拖拉机经常性随***在土地整治工地工作，但其没有农业机械操作证件，其驾驶的手扶拖拉机也没有在农业机械化主管部门登记，没有车牌。2016年5月18日，彭忠良因工地修路需用渣土，便要***安排车辆从渣土堆放处经乡村水泥公路运至施工现场。***遂安排了包括***所驾车辆在内的七台手扶拖拉机帮湖南龙天建设工程有限公司运送渣土。当日，***在运送渣土过程中，不慎将车辆开出路面，连人带车摔落至悬崖之下。经诊断，事故造成***乙状结肠横断伤、双肺挫伤、腹壁挫伤、后腹膜挫伤以及全身多处软组织挫裂伤、急性弥漫性腹膜炎并创伤失血性休克。***因伤在石门县人民医院住院治疗72天，在临澧县人民医院住院治疗1l天，在中南大学湘雅医院住院治疗14天，合计住院治疗97天。经鉴定，***因伤构成九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。***有兄弟四人，共同赡养74岁的父亲（1943年6月2日出生）和68岁的母亲（1949年9月4日出生）。事发后，湖南龙天建设工程有限公司给付了5万元医疗费。另查明，2017年湖南省建筑业在岗职工年平均工资为44081元/年，2017年湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为42494元/年。一审法院认为：对***因伤造成的损失，根据相关规定，经计算核定，只能对其合理部分予以支持，超过部分的请求不予支持，其中，对医疗费234397.12元（含湖南龙天建设工程有限公司已支付的50000元及门诊费439.8元），残疾赔偿金47720元(11930元/年×20年×0.2)，护理费10478元（42494元/年÷365天×90天），住院伙食补助费9700元，后续治疗费5000元，被扶养人生活费9035.5元，鉴定费2405元，未超过法定的计算标准，予以支持。对误工费，因***虽然在案件中为湖南龙天建设工程有限公司提供劳务的收入为280元/天，但因其驾驶的车辆无牌，亦无相应拖拉机操作证件，且该项工作为非常态状况，酌定为按建筑行业44081元/年的标准计算为22040.5元（44081元/年÷12月×6月），对交通费2200元，因事故发生确实造成***外出就诊，产生相应交通费，酌定为2000元，对食宿费，因已计算了住院伙食补助及营养费，故不予支持；对营养费，根据常德地区的生活消费水平酌定为50元/天，计算为4500元，对自购药费，因***未提供必要证据证明与案件有关，且未提供正规医疗发票，不予认定，对精神抚慰金，因此次事故给***造成一定伤残，对其心理确实造成了一定的伤害，结合实际，酌定为5000元精神损害抚慰金。***诉请中超出部分，不予支持，综上，***因事故造成的损失合计为347276.12元。（含湖南龙天建设工程有限公司已支付50000元）及精神抚慰金5000元。案件各方当事人之间存在以下几种民事法律关系：湖南龙天建设工程有限公司与***之间成立构筑工程分包关系，但仅限于沟渠修建。在土地整治施工工地的车辆运输方面，则是***受湖南龙天建设工程有限公司现场负责人之托代为召集组织，二者之间成立无偿委托合同关系。事故发生之日***所从事的工作并不属于修砌沟渠及相关的事项，而是服务于土地整治工地其他项目，且是由湖南龙天建设工程有限公司支付报酬，故民事法律关系建立于***与湖南龙天建设工程有限公司之间，***既未在事故之日接受***的服务，也未支付或者约定支付***报酬，故其安排***等人工作的事实只能视为受湖南龙天建设工程有限公司委托的代理行为，行为的法律后果应由湖南龙天建设工程有限公司承担。鉴于湖南龙天建设工程有限公司支付***报酬的方式为按工作时间计价，合同标的为劳动力由此区别于按工作成果计酬的承揽合同和按运输里程和货物数量计价的货运合同，双方构成雇佣关系，即有偿劳务关系。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”事故之所以发生，主要原因在于***自己违反相关行政法规的规定，无证驾驶无牌手扶拖拉机，且操作不慎，从而造成了车翻人伤的损害后果，应当自行承担大部分损失。***对湖南龙天建设工程有限公司未做到充分的安全保护及履行警示义务的指控是不成立的。即使从法院不予认定的***证据上来看，事故发生路段为正常的乡村硬化公路，路面平整，虽然道路狭窄，也拥有路边杂草遮盖部分路基的状况，但湖南龙天建设工程有限公司不是道路的施工人和管理人，不对路况负有义务和责任，且手扶拖拉机本身就是农用机械，在狭窄、崎岖的农村道路上行驶都无问题，更何况是行驶在已经硬化的平整水泥公路上。***就此认为湖南龙天建设工程有限公司存在过错，不予认可。不过，不认可***主张的湖南龙天建设工程有限公司的过错不等于湖南龙天建设工程有限公司没有过错。***既未查看***的拖拉机操作证件，又明知***的车辆无牌，依然雇请***驾车作业，在选任提供劳务者和劳务安排上均存在明显过错。由于***系受湖南龙天建设工程有限公司之托召集车辆及驾驶人，其过错责任应当由湖南龙天建设工程有限公司承担。因此，就***的损失，应由***自负70%的责任，由湖南龙天建设工程有限公司承担30%的责任。在***的医疗费损失中，部分医疗收费发票***仅提供复印件，湖南龙天建设工程有限公司虽然未对发票的真实性提出质疑，但认为可能已在国家基本医疗保险基金中报销了一部分，应予抵减损失。对此，***未就无法提供医疗收费发票原件给予令人信服的说明，湖南龙天建设工程有限公司的质疑确有可能成立，即***的医疗费已通过国家新型农村合作医疗体系和新型农村医疗保险体系报销了一部分，或者正在申请报销，但即便如此，也不能因此减少湖南龙天建设工程有限公司的赔偿额度。因为就事实而言，国家社会医疗保险并未做到全员覆盖，不能直接认定***属于“新农合”和“新农保”的参保对象，对该事实的调查也不属于案件审理范围。就侵权人而言，责任的承担只与其过错与损害后果相关，不应考虑其他因素，不能因被害人有其他救济渠道而减轻侵权责任。就国家社会保障机构而言，第三人侵权造成的医疗支出，不属于社会保障的范围，依国家社会保障法的规定，可以拒付，如已经先行支付，社会保障机构，可以视情况要求申请人退还（侵权人已赔付）或者向侵权人追偿（侵权人未赔付）。即无论如何，社会保障制度不能冲抵侵权人应当承担的责任，人民法院审理侵权民事案件，没有必要考虑被害人的其他救济问题，即使发生被害人获得重叠赔偿的情况，也有其他合法渠道予以纠正。所以，对湖南龙天建设工程有限公司的上述辩论意见，不予支持。故湖南龙天建设工程有限公司应该赔偿***因此次事故造成的损失109182.84元（347276.12元×30%+5000元精神抚慰金）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、湖南龙云建设工程有限公司赔偿***损失59182.84元（109182.84元一已付50000元），限于本判决生效后十日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6463元，由***承担5000元，湖南龙天建设工程有限公司负担1413元。

二审中当事人没有提交新证据。二审中，经当庭询问，各方当事人对一审法院认定的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：本案事故责任承担比例如何划分？精神抚慰金多少适当？

本案中，***虽然经常驾驶手扶拖拉机随***在土地整治工地工作，但***没有农业机械操作证件，其驾驶的手扶拖拉机也没有在农业机械化主管部门登记，没有车牌；且因***本人驾驶操作不当，导致自己车翻受伤的后果，在本案事故中存在明显过错。一审法院根据本案事实和导致事故发生的各种因素，认定***自己承担事故损失70%的责任并无不当，依法应予维持。对***上诉主张湖南龙天建设工程有限公司承担本案90%损失责任的请求依法不予支持。***未提交相应证据证明一审法院酌定精神抚慰金过低，依法应承担不利的法律后果；一审法院依据本案具体情况和当地社会经济发展水平，酌定精神抚慰金为5000元，并无不当，依法应予维持；对***主张精神抚慰金应为10000元的上诉请求依法不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4500.5元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　浚

审判员　孙　晖

审判员　柳　萌

二〇一七年十二月十一日

书记员　杨昇婷

附法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；