***与湖南龙天建设工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖南省石门县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘0726民初1283号

原告：***，男，1968年3月12日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。

委托诉讼代理人：杨开炎，湖南劲鸣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王磊，湖南劲鸣律师事务所律师。

被告：湖南龙天建设工程有限公司，住所地湖南省永州市。

法定代表人：柏先龙。

委托诉讼代理人：伍帅，湖南楚江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙波旭，湖南楚江律师事务所律师。

被告：***，男，1973年8月15日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。

委托诉讼代理人：罗明，石门县楚江法律服务所法律工作者。

原告***与被告湖南龙天建设工程有限公司（以下简称龙天公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月25日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月25日、2017年7月10日、2017年8月1日三次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨开炎、王磊，被告龙天公司委托诉讼代理人伍帅、被告***及其委托诉讼代理人罗明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求：1、被告龙天公司赔偿原告各项损失共计344224.36元（不含已支付的5万元），其中医疗费183957.32元、伤残赔偿金47720元、误工费50400元、护理费10478元、交通费2200元、自费药费2437.84元、食宿费1890.7元、营养费9000元、住院伙食补助费9700元、后续治疗费5000元、被扶养人生活费9035.5元，鉴定费2405元、精神损害抚慰金10000元；2、本案诉讼费用由被告龙天公司负担。诉讼过程中，原告***明确仅要求被告龙天公司承担责任，放弃对***的责任追究。事实与理由：2016年2月22日，被告湖南龙天建设工程有限公司与石门县土地开发整理中心签订合同，由被告承建石门县夹山镇官渡社区居委会等八个村农村土地整治项目（六标段）。2016年5月8日被告龙天公司驻施工现场全权代表彭忠良联系***，由***所在工地上包括原告***在内的所有手扶拖拉机师傅帮助该项目部拖渣子铺路，并约定由项目部按每人每天280元支付报酬。原告***驾驶手扶拖拉机到达项目部指定地点后，按照项目部的要求把渣子从山上运到山下施工地点。由于该路段极为陡峭，路基边界隐藏在路边荒草中，且现场并未发现警示标牌。原告运输渣子过程中不慎摔落悬崖，后送往石门县人民医院救治。经诊断，事故造成原告乙状结肠横断伤，双肺挫伤，腹壁挫伤，后腹挫伤以及全身多处软组织挫裂伤。原告陆续在石门县人民医院、临澧县人民医院、中南大学湘雅医院住院治疗，花费巨额医疗费，但事发后被告龙天公司仅支付5万元医疗费用。原告与被告龙天公司直接形成雇佣关系，按照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告的人身损害发生在雇佣活动中，且被告并未做到充分的安全保护及警示义务，故原告的损失应当由被告龙天公司承担。

被告龙天公司辩称：1.原告起诉的医疗费应当剔除农村合作医疗予以报销的费用，而原告住院的医疗费没有相关证据予以佐证，证明其花费的医疗费是因为此次事故发生，同时原告的鉴定意见适用依据错误，不应当作为本案定案依据；2.根据侵权责任法，该案应按过错责任原则，考虑原告自身的过错原因；3.龙天公司与原告没有建立任何法律关系，仅与***建立承揽关系。

被告***辩称：1、***所承包的范围是砂石的二次转移和沟渠的建设，铺路的工程是项目部的承包范围，不属于***承包范围之内；2、原告不是***雇请的，原告工资系由项目部承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.就诉讼中原告申请的司法鉴定结论，被告龙天公司以没有适用新的《人体损伤致残程度分级》标准为由不予认可。本院认为，《人体损伤致残程度分级》从2017年1月1日起实施，由于本案发生于2016年5月18日，在该鉴定标准实施之前，而且《人体损伤致残程度分级》是直接作为侵权责任大小依据的规范性法律文件，具有实体法意义，按照”法不溯及既往”的原则，在”两高一部”未有更为明确的通知之前，应当认为新的伤残标准应当适用于2017年1月1日后发出的案件，否则，就会发生伤于新标准实施之前，但因伤损严重，鉴定条件到2017年1月1日以后才成熟的伤者反而比因伤情迅速稳定而在新标准实施之前即作出鉴定的伤者评残标准更为严苛的可能，这种情况是显失公平的，故本院不予接受，并因此认可鉴定机构依据旧伤残标准而作出的鉴定结论；2.原告提供的事发道路现场照片没有说明拍摄人、拍摄时间，也反映不出与案件发生的相关的依据，故本院不予认定，但需指出原告提供的照片并非对被告不利；3.被告***提供证据已在本院指定的举证期限之后，原告拒绝质证，且被告***的证据均不属于能够证明本案基本事实的关键证据，故本院对其证据效力不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月22日，被告龙天公司与石门县土地开发整理中心签订合同，承建石门县夹山镇东泉村的农村土地整治项目。龙天公司的施工现场负责人彭忠良将土地整治项目中的沟渠修建工作以125元/立方米的价款分包给了被告***。同时，工地上需要运输车辆时，由***负责召集组织，车辆费用则由彭忠良按每车（手扶拖拉机）280元/天的价格经***转付给车辆所有人，***付给车辆所有人260元/天，并提供午餐，基本上没有从中赚取差价。原告***驾驶手扶拖拉机经常性随***在土地整治工地工作，但其没有农业机械操作证件，其驾驶的手扶拖拉机也没有在农业机械化主管部门登记，没有车牌。2016年5月18日，彭忠良因工地修路需用渣土，便要***安排车辆从渣土堆放处经乡村水泥公路运至施工现场。***遂安排了包括***所驾车辆在内的七台手扶拖拉机帮龙天公司运送渣土。当日，原告***在运送渣土过程中，不慎将车辆开出路面，连人带车摔落至悬崖之下。经诊断，事故造成原告***乙状结肠横断伤、双肺挫伤、腹壁挫伤、后腹膜挫伤以及全身多处软组织挫裂伤、急性弥漫性腹膜炎并创伤失血性休克。原告因伤在石门县人民医院住院治疗72天，在临澧县人民医院住院治疗11天，在中南大学湘雅医院住院治疗14天，合计住院治疗97天。经鉴定，***因伤构成九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。***有兄弟四人，共同赡养74岁的父亲（1943年6月2日出生）和68岁的母亲（1949年9月4日）。事发后，被告龙天公司给付了5万元医疗费。另查明，2017年湖南省建筑业在岗职工年平均工资为44081元/年，2017年湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为42494元/年。

本院认为，对原告***因伤造成的损失，本院根据相关规定，经计算核定，只能对其合理部分予以支持，超过部分的请求不予支持，其中，对医疗费234397.12元（含龙天公司已支付的50000元及门诊费439.8元），残疾赔偿金47720元（11930元/年*20年*0.2），护理费10478元（42494元/年÷365元*90天），住院伙食补助费9700元，后续治疗费5000元，被扶养人生活费9035.5元，鉴定费2405元，未超过法定的计算标准，本院予以支持。对误工费，因***虽然在本案中，为龙天公司提供劳务的收入为280元/天，但因其驾驶的车辆无牌，亦无相应拖拉机操作证件，且该项工作为非常态状况，本院酌定为按建筑行业44081元/年的标准计算为22040.5元（44081元/年÷12月*6月），对交通费2200元，因事故发生确实造成原告外出就诊，产生相应交通费，本院酌定为2000元，对食宿费，因已计算了住院伙食补助及营养费，故本院不予支持；对营养费，本院根据常德地区的生活消费水平酌定为50元/天，计算为4500元，对自购药费，因原告未提供必要证据证明与本案有关，且未提供正规医疗发票，本院不予认定，对精神抚慰金，因此次事故给原告造成一定伤残，对其心理确实造成了一定的伤害，结合本案实际，本院酌定为5000元精神损害抚慰金。原告诉请中超出部分，不予支持，综上，原告因事故造成的损失合计为347276.12元。（含龙天公司已支付50000元）及精神抚慰金5000元。

本案各方当事人之间存在以下几种民事法律关系：被告龙天公司与被告***之间成立构筑工程分包关系，但仅限于沟渠修建。在土地整治施工工地的车辆运输方面，则是***受龙天公司现场负责人之托代为召集组织，二者之间成立无偿委托合同关系。事故发生之日原告***所从事的工作并不属于修砌沟渠及相关的事项，而是服务于土地整治工地其他项目，且是由龙天公司支付报酬，故民事法律关系建立于***与龙天公司之间，***既未在事故之日接受***的服务，也未支付或者约定支付***报酬，故其安排***等人工作的事实只能视为受龙天公司委托的代理行为，行为的法律后果应由龙天公司承担。鉴于龙天公司支付***报酬的方式为按工作时间计价，合同标的为劳动力由此区别于按工作成果计酬的承揽合同和按运输里程和货物数量计价的货运合同，双方构成雇佣关系，即有偿劳务关系。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：”提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案事故之所以发生，主要原因在于原告***自己违反相关行政法规的规定，无证驾驶无牌手扶拖拉机，且操作不慎，从而造成了车翻人伤的损害后果，应当自行承担大部分损失。原告对被告龙天公司未做到充分的安全保护及履行警示义务的指控是不成立的。即使从本院不予认定的原告证据上来看，事故发生路段为正常的乡村硬化公路，路面平整，虽然道路狭窄，也拥有路边杂草遮盖部分路基的状况，但被告龙天公司不是道路的施工人和管理人，不对路况负有义务和责任，且手扶拖拉机本身就是农用机械，在狭窄、崎岖的农村道路上行驶都无问题，更何况是行驶在已经硬化的平整水泥公路上。原告就此认为被告龙天公司存在过错，本法不予认可。不过，不认可原告主张的被告龙天公司的过错不等于龙天公司没有过错。被告***既未查看原告***的拖拉机操作证件，又明知***的车辆无牌，依然雇请***驾车作业，在选任提供劳务者和劳务安排上均存在明显过错。由于***系受龙天公司之托召集车辆及驾驶人，其过错责任应当由龙天公司承担。因此，就原告***的损失，应由***自负70%的责任，由被告龙天公司承担30%的责任。在原告的医疗费损失中，部分医疗收费发票原告仅提供复印件，被告龙天公司虽然未对发票的真实性提出质疑，但认为可能已在国家基本医疗保险基金中报销了一部分，应予抵减损失。对此，原告未就无法提供医疗收费发票原件给予令人信服的说明，被告龙天公司的质疑确有可能成立，即原告的医疗费已通过国家新型农村合作医疗体系和新型农村医疗保险体系报销了一部分，或者正在申请报销，但即便如此，也不能因此减少被告龙天公司的赔偿额度。因为就事实而言，国家社会医疗保险并未做到全员覆盖，本院不能直接认定原告属于”新农合”和”新农保”的参保对象，对该事实的调查也不属于本案的审理范围。就侵权人而言，责任的承担只与其过错与损害后果相关，不应考虑其他因素，不能因被害人有其他救济渠道而减轻侵权责任。就国家社会保障机构而言，第三人侵权造成的医疗支出，不属于社会保障的范围，依国家社会保障法的规定，可以拒付，如已经先行支付，社会保障机构，可以视情况要求申请人退还（侵权人已赔付）或者向侵权人追偿（侵权人未赔付）。即无论如何，社会保障制度不能冲抵侵权人应当承担的责任，人民法院审理侵权民事案件，没有必要考虑被害人的其他救济问题，即使发生被害人获得重叠赔偿的情况，也有其他合法渠道予以纠正。所以，对被告龙天公司的上述辩论意见，本院不予支持。故龙天公司应该赔偿原告因此次事故造成的损失

109182.84元（347276.12元*30%+5000元精神抚慰金）。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损耗赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：

一、被告湖南龙云建设工程有限公司赔偿原告***损失

59182.84元（109182.84元-已付50000元），限于本判决生效后十日内履行；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本案案件受理费6463元，由原告***承担5000元，被告湖南龙天建设工程有限公司负担1413元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。

审　判　长　　刘尚平

人民陪审员　　丁皓月

人民陪审员　　项文学

二〇一七年九月二十六日

书　记　员　　陈　娜