金塔凯元建设集团有限公司、威宁彝族回族苗族自治县石门乡人民政府建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黔05民终1914号

上诉人（原审原告）金塔凯元建设集团有限公司。

住所地：四川省古蔺县。

法定代表人邓先立，总经理。

组织机构代码：20505009—5。

委托代理人余进江、左秀柒，贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）威宁彝族回族苗族自治县石门乡人民政府。

住所地：威宁县。

法定代表人徐永，该乡乡长。

委托代理人杨华、耿文虎（实习），贵州浩锐律师事务所律师。

原审第三人罗修才，男，1983年5月30日出生，汉族，四川省荣县，高中文化，农民，住四川省荣县。

原审第三人李吉平，男，1980年5月4日出生，汉族，四川省荣县，高中文化，农民，住四川省荣县。

原审第三人张月全，男，汉族，1980年11月22日生，四川省泸县，初中文化，住四川省泸县。

原审第三人威宁彝族回族苗族自治县草海建筑工程公司。

住所地：威宁县。

法定代表人：秦仲明，经理。

组织机构代码：21561135—1。

上诉人金塔凯元建设集团有限公司因与被上诉人威宁彝族回族苗族自治县石门乡人民政府（以下简称石门乡政府）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第495号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人金塔凯元建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人立即支付上诉人工程款473.06万元及利息42万元，共计515.06万元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人所举证据结合涉案审计报告，证人证词足以证明涉案工程，包括主体工程及附属工程均系上诉人组织施工完成。一审判决认定张月全、罗修才、李吉平是涉案工程中的民房建设的实际施工人属于认定事实和适用法律错误。一审判决认为审计单位作出的审计报告拥有证据优先原则进而认定被上诉人将涉案工程的附属工程款支付给草海公司并无不当是认定事实和适用法律错误。

被上诉人未予答辩。

原审原告向一审法院起诉请求：被告石门乡政府立即支付原告石门乡灾后房屋重建项目建设工程余款473.06万元及利息42万元，共计515.06万元；本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年10月20日，原告金塔凯元建设集团有限公司（四川省金塔凯元建设集团有限公司）与被告石门乡政府签订了《石门乡灾后房屋重建项目建设工程施工合同》（以下简称“合同”），由原告为被告承建“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房建设”，该工程位于威宁××乡××组，是为了解决2012年9月7日石门乡发生地震后对33户受灾村民进行集中安置。该合同由《协议书》、《专用条款》、《房屋建筑工程质量保修书》、《补充协议》组成。双方在合同中对工程内容和施工范围明确约定为：《施工图纸》设计的内容、土石方工程及附属工程、《招标文件》规定的内容、《补充规定》和《设计修改通知》等内容。施工合同中建筑面积约为2663.1平方米，建筑层数为1层，房屋部分工程造价为1400元/平方米。合同约定开工日期为2012年10月30日，竣工日期为2013年1月30日，共计91天。合同总价款为3728340元。2012年10月28日。在《协议书》的第六条中约定“组成本合同的文件包括1、合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款、4、施工图纸；5、工程量清单；6、工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。第八条中约定“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。”第九条约定“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”。第十条约定“本合同外的其它事宜另行商议。”在《专用条款》第六条中即（24）条关于合同价款与支付中约定：发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例按工程进度预付。扣回工程款的时间、比例工程完工后结算。第六条中即（25）条中约定：工程量确认由住建部门与发包方确认。第六条中即（25）条中关于工程款支付约定：双方约定的工程款支付的方式和时间，主体工程启动时支付50万元；主体工程完成三分之一时支付60万元。主体工程完成二分之一时支付100万元；主体工程完工后支付到总工程款的80%，工程竣工验收合格，一个月内经审计完成后，两个月内支付工程总价款的95%，余5%作保修金。第八条关于工程变更约定：工程变更及签证以发包人同意的设计变更通知书和工程签证为准。第九条关于竣工验收约定承包人于2013年1月30日前提交竣工图纸。第十条对违约、索赔和争议作了规定。其中，关于承包人违约应承担的违约责任规定适用“本合同通用条款第14.2款、15.1款约定”，但双方所签的合同中无“14.2款、15.1款”。第十一条关于工程分包约定：本工程发包人同意承包人分包的工程无、分包施工单位无。2012年10月28日，原告金塔凯元建设集团有限公司（原四川省金塔凯元建设集团有限公司）与公司员工即第三人张月全签订《工程项目部承包经营合同》（〈工程项目责任书〉），金塔凯元建设集团有限公司将自己所承建的“威宁自治县石门乡安置灾民安置房项目”承包给张月全。合同中，原告为甲方，第三人张月全为乙方。该合同约定开工日期为2012年10月28日，工程竣工日期为2013年1月31日。双方约定承包方式为“由甲方负责工程质量、技术、安全等的监督和指导、并许可乙方在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行乙方独立核算、自筹资金、自负盈亏，向甲方缴纳一定管理服务费的经营方式。工程结算方式按贵州省04定额相关文件规定，具体结算方式以甲方与建设方合同为准。该合同第三条关于管理服务费交费方式约定“甲方按项目总造价的2%收取管理服务费，管理费从每次划拨工程款中扣除。威宁自治县石门乡灾民安置房项目工程合同造价为以结算为准，总造价按审计后的决算金额为准。其他费用乙方从工程开工之日起至工程竣工验收之日止每月向甲方支付6000元现场质量安全监督员工资。该合同第八条关于担保方式、担保范围约定“乙方向甲方缴纳20元工程保证金。保证金在工程竣工验收后一月内无息退还乙方”。2012年11月6日，第三人张月全又与李吉平、罗修才协商后，签订了《联合承包工程协议书》，协议中，张月全为甲方、罗修才为乙方、李吉平为丙方，三方就“贵州省威宁县石门乡灾民安置房”项目达成合作协议，协议约定：合作形式为“1、按甲方与四川省金塔凯元建设集团有限公司于2012年10月28日签订的《工程项目部承包经营合同（工程项目责任书）》，联合共同承包贵州省威宁县石门乡灾民安置房项目工程，按三方共同出资进行合作。在承包建设过程中，以四川省金塔凯元建设集团有限公司名义承包该项目工程，设立项目部，有关人员、设备配置，由三人根据本协议约定安排。该项目开工时间从2012月10月28日动工至2013年1月30日结束。2、资金来源：三方同意以各方自筹资金作为资金来源，各方以出资比例分别承担相应的融资债务和利息。约定设立项目管理组，成员分别由其三人担任，对各方的职权作了规定。同时，三人约定，项目实行总公司和威宁片区负责人胡方齐领导下的项目经理负责制，项目经理由罗南君担任，现场项目责任人由张月全担任。在总公司和威宁片区负责人胡方齐的领导下工作。协议第九条关于利润分配约定：1、收入以现金回款数为准，项目部留足一定费用开支后，由管理组决定是否分配。2、工程回款资金由政府划入总公司帐户后，再由总公司财务部按总公司与张月全签订的合同约定划款比例划入威宁职工中项目设立的帐户，经张月全、李吉平、罗修才出具领款条三方签字后再由威宁职中项目帐户划入项目管理组设立的指定帐户或威宁职中项目代为三方支付工程款。3、利润分配按三方各自享有的出资比例分配，即张月全享有利润的30%，李吉平享有利润的35%，罗修才享有利润的35%。第十条约定，本协议经三方签字生效并一式五份，三人各持一份，总公司及总公司片区负责人各1份。第十三条约定，本协议与甲方和四川省金塔凯元建设集团有限公司于2012年10月28日签订的《工程项目承包经营合同（工程项目责任书）》具有同等法律效力。同时，该协议书对资产购置、合作期限、各方职权、违约责任也作了约定。事后，金塔凯元建设集团有限公司威宁县石门灾民安置房工程项目部在该协议的第一页背面、第二页、第三页、第四页均加盖了该项目部的印章。《联合承包工程协议书》签订后，第三人张月全、李吉平、罗修才组织人员，筹集资金施工。在施工中，原告于2012年12月20日以同年12月中旬开始降温，出现雪凝天气为由，请求暂停施工，征得被告石门乡人民政府的同意。原告在施工过程中，被告石门乡政府分5次，共支付工程款428万元给原告，其中，2013年5月24日支付50万元，2013年6月7日支付28万元，2013年8月19日支付65万元，2013年3月17日支付120万，2013年4月28日支付工50万元。在实际施工中，2013年7月1日，石门乡人民政府又与第三人草海建筑公司的委托代理人签订了《石门乡灾后房屋重建附属工程施工合同》，工程地点为威宁县石门乡新民村四组；工程内容为《施工图纸》设计的内容、土石方工程及附属工程、《招标文件》规定的内容、《补充规定》和设计修改通知等内容。合同约定开工日期为2013年7月1日，竣工日期为2013年8月30日，合同工期总日历天数为61天。安置房附属工程主要包括厕所、猪圈、场平土石开挖、临时道路和浆砌挡土墙。合同价款为：厕所1200/平方米；圈舍600元/平方米，其它最终以审计部门为准。总价：最终以审计部门为准。合同对工程款的支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议、工程分包等作了约定。合同签订后，第三人罗修才以项目经理的身份组织人员施工，其与李吉平仍是合伙关系，共同组织人员、出资修建“石门乡9.7地震灾后集中安置点附属工程”。在附属工程的施工过程中，被告石门乡政府已实际支付第三人草海建筑公司4772891元。2013年8月15日，被告石门乡人民政府组织相关单位对“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房建设工程”、“石门乡9.7地震灾后集中安置点附属工程”进行了验收，验收结果为合格。现二项工程已投入使用。2014年7月9日，威宁县审计局召开“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房建设工程”、“石门乡9.7地震灾后集中安置点附属工程建设工程”竣工结算审计业务会议纪要。在“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房建设工程”的会议签到表上有原告金塔凯元的负责人胡方齐的签名，参会单位负责人签字盖章栏上有“四川金塔凯元建设集团有限公司”的印章。在“石门乡9.7地震灾后集中安置点附属工程建设工程”的会议签到表上，第三人罗修才以草海建筑公司人员的身份在表上签字，同时在“参会单位负责人”签字盖章一栏上盖有第三人草海建筑公司的印章。2014年7月22日，北京市中瑞岳华工程造价咨询有限公司受威宁县审计局的委托，该公司对“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房建设工程”、“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房附属建设工程”的竣工结算进行了审核。石门乡9.7地震灾后集中安置点民房建设工程”经建设、监理单位审核后送审结算金额为4352792.14元，经审计，审定的金额为4260666.83元；“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房附属建设工程”，经建设、监理单位审核后送审结算金额为5019300.97元，经审计，审定的金额为4747314.03元。另查明，原告金塔凯元建设集团有限公司的原名称为“四川省金塔凯元建设集团有限公司”，系2013年5月27日经四川省工商行政管理局核准变更。在2011年4月18日，原告金塔凯元建设集团有限公司就任命胡方齐为集团公司副总经理，负责威宁片区施工建设、政府协调等全方面的工作。在上述二项工程中，监理单位均为贵阳诚兴工程建设监理咨询有限公司威宁分公司。

一审法院认为：本案争议的焦点：涉案工程是否由原告金塔凯元建设集团有限公司承建完工；“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房附属建设工程”款是否应支付给第三人草海建筑公司；被告石门乡政府在支付工程款的过程中是否有过错；第三人李吉平、罗修才诉请原告及第三人张月全支付其“保证金”20万元、利息8万元的诉讼请求是否合理。具体论述为：一、涉案工程是否全部由原告金塔凯元建设集团有限公司承建完工。原告金塔凯元建设集团有限公司与被告石门乡政府签订《石门乡灾后房屋重建项目建设工程施工合同》由原告为被告承建“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房建设”。本案中，原告在合同签订后，又与第三人张月全签订《工程项目部承包经营合同（工程项目责任书）》，将上述工程承包给张月全。因张月全本身无施工资质，且原告与被告在签订合同时，已约定“本工程发包人同意承包人分包的工程无、分包施工单位无”，所以，原告将工程承包给张月全后，张月全又与李吉平、罗修才签订《联合承包工程协议书》，三人达成协议，共同出资修建上述工程，但因李吉平、罗修才仍无施工资质，故该协议仍为无效协议。虽然原告否认李吉平、罗修才为实际施工人，但李吉平、罗修才持有的《协议书》上有原告项目部的印章，以及证人姜某的证言也证实了李吉平、罗修才参与实际施工、共同垫资的行为，李吉平、罗修才、张月全系“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房建设”的实际施工人。二、关于“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房附属建设工程”具体承包人是谁？庭审中，第三人李吉平、罗修才出具了草海建筑公司与被告石门乡政府签订的《石门乡灾后房屋重建附属工程施工合同》以及审计报告均证实原告不是附属建设工程的承包人，真正的承包人是草海建筑公司。虽然在原告与被告签订的《石门乡灾后房屋重建项目建设工程施工合同》中对工程内容和施工范围明确约定的内容有“《施工图纸》设计的内容、土石方工程及附属工程、《招标文件》规定的内容、《补充规定》和《设计修改通知》等内容。”但该合同中对附属工程的内容无具体约定，而在审计报告中体现有第三人草海建筑公司关于附属工程的施工组织设计、结算表、工程签证单、审计局召开的审计业务会议纪要上有原告、施工监理单位的签字。虽然原告辩解只有胡方齐的签名，在参会单位表上并无其公司盖章认可，但在会议纪要上加盖的印章有“四川金塔凯元建设集团有限公司”。故原审法院认定原告不是附属工程的承包单位。三、关于“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房附属建设工程”款是否应支付给第三人草海建筑公司。依照我国审计法，审计机关对国家建设项目进行审计是审计机关的法定职责。审计机关依法查处建设项目中高估冒算、高套定额，以及不按设计、合同约定要求施工、偷工减料、弄虚作假等行为，可以有效保障国家资金的安全和国家利益不受损失。因此，审计决定的证据优先原则即审计机关作出的审计决定在民商事审判中可以作为当然的有效证据，除非有相反证据推翻该审计结论，否则审计决定应该作为判决的依据。这是因为国家建设项目涉及的领域专业性强，审计机关作为国家专门的经济监督部门，对这类专业性很强的领域作出的决定是具有权威性的，可以作为具有法律效力的证据在民商事审判中予以采用。从本案来看，原告没有相反的证据足以推翻“石门乡9.7地震灾后集中安置点民房附属工程建设”结算审计报告，依据该报告，被告石门乡政府已与第三人草海建筑公司办理了工程竣工结算，其已支付了工程款项给第三人草海建筑公司，其行为并无过错。故对原告请求被告继续支付其工程款项473.06万元及利息42万元（共计515.06万元）的诉讼请求，不予支持。四、关于第三人李吉平、罗修才诉请原告金塔凯元建设集团有限公司及第三人张月全支付其“保证金”20万元以及利息8万元的诉讼请求是否合理。因第三人李吉平、罗修才、张月全签订有《联合承包工程协议书》，三人在协议书中，对合作形式、投资比例、利润分配作了约定，但对交纳保证金未在协议中具体明确，只是在协议书第十三条约定有“本协议与甲方和四川省金塔凯元建设集团有限公司于2012年10月28日签订的《工程项目承包经营合同》（工程项目责任书）具有同等法律效力。”因未具体明确何时交纳保证金，采用什么方式交纳，以及第三人李吉平、罗修才未提供在与张月全的合伙中，各人出资的比例、利润的具体分配情况。虽然李吉平、罗修才陈述了原告在2013年4月28日石门乡政府打款50万元给原告后，原告按工程总造价2%收取了管理费、税收等费用的同时，扣取了20万元的工程质量保证金，因该工程款项的实际施工人还有张月全，庭审中，张月全否认扣取20万元保证金的事实，因此，对李吉平、罗修才主张原告扣取保证金的事实没有法律依据，不予采信，故对原告扣取20万元保证金的诉讼请求，不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告金塔凯元建设集团有限公司对被告威宁彝族回族苗族自治县石门乡人民政府的诉讼请求。二、驳回第三人罗修才、李吉平对原告金塔凯元建设集团有限公司、张月全的诉讼请求。本诉的案件受理费47854元，由原告金塔凯元建设集团有限公司负担。第三人反诉的案件受理费5500元，由第三人罗修才、李吉平负担。

二审中，当事人没有提交新证据（上诉人二审提交的一组罗修才至张月全邮件发送记录及邮件内容不属于二审新证据且对于本案主要事实没有足够证明力，本院不予组织质证及采纳）。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。

二审争议的焦点：上诉人所举证据是否足以证明其是涉案附属工程的实际施工人并应获得附属工程款。

本院认为：二审庭审时上诉人主张其一审所提交的证据2至10号足以证明其应获得附属工程款，经查上述证据不足以证明上诉人是涉案附属工程的实际施工人，不能推翻被上诉人及原审第三人一审所举证据证明的张月全、罗修才、李吉平是涉案附属工程实际施工人的事实。理由如下：1、根据上诉人与张月全签订的工程项目部承包经营合同的内容及其实施情况，可以确认上诉人将涉案工程转包给张月全，而张月全在施工中又与罗修才、李吉平签订《联合承包工程协议书》进行合伙承建，则涉案工程的实际施工人是张月全、罗修才、李吉平，上诉人仅作为名义上的工程承包人提供一些代收付款、监督指导义务（张月全依约需自负盈亏还向上诉人支付管理费）。2、上诉人所举证据只能证明其尽到了名义承包人的代收款和付款义务，并无其所属的管理及施工人员具体施工的工程单等基础工程材料。3、上诉人主张一审审计报告不具备优先证据效力，根据一审审计报告的内容，结合威宁县审计局组织工程各方就工程审计业务召开的会议纪要及审计局盖章认可审定结果的工程结算审计定案表，足以确认审计报告符合法律规定且获得了威宁县审计局的认可，一审法院采信审计报告作为定案证据并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不足以认定其是涉案附属工程的实际施工人并应获得附属工程款，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47854元，由上诉人金塔凯元建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　雄

审判员　朱　莉

审判员　唐　琳

二〇一六年九月二十日

书记员　谢贤聪