赤峰天德通建筑工程有限公司、某某财产保险合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内04民终7481号

上诉人（原审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区福润园小区25号楼02032商厅。

法定代表人：许耀林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王文强，内蒙古信华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月22日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市新城区。

委托诉讼代理人：曹湛海，内蒙古奥星律师事务所律师。

上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人***因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2021）内0422民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天德通公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回***在原审的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、原审认定天德通公司在保全中存有过错，无事实及法律依据。本案事实是***施工的工程确有质量问题，公证处对损失现状进行了公证，有此证据能够证实，并对损失的维修数额作出了司法鉴定。仅是由于在对因果关系鉴定过程中，鉴定人认为无法确定漏水原因及修复工程为由终止了本次鉴定，一审天德通公司胜诉，***上诉，二审法院要求对损失数额重新核实，依法发回重审。重审期间由于证人范某在外出差，天德通公司要求证人出庭，另行开庭，一审没有再组织开庭，就下判决了，才导致二审上诉。上诉期间由于林凤鸣的刑事案件，导致相关证据及委托代理人衔接不上，才导致二审误了开庭时间，赤峰市中级人民法院按撤诉处理的情况。该案质量问题确实存在，相关判决能够证实，并不是一审法院认定的“天德通公司的诉讼请求没有得到支持，以上足以说明被告在相关案件中申请诉讼中财产保全缺乏足够的证据支持，显然存在因疏于审查自身民事权利的确定性而提起财产保全的过错。”对于诉讼败诉与否不是认定过错的依据，最高人民法院的相关判例是这样认定的：财产保全错误赔偿责任应适用侵权责任法的过错责任归责原则，申请保全人是否承担责任应视其对于财产保全错误是否存在故意或重大过失。本案保全所涉案件的两次按撤诉处理均是因为代理人的衔接出现问题误了开庭时间造成的，与最高人民法院的判例是类案，原审对过错的认定明显没有事实及法律依据，二审应予纠正。二、原审赔偿损失的计算无事实及法律依据。***的诉讼请求不具有真实性，无打款记录，无还款记录，仅是为诉讼签订的虚假借款合同和借款还款收据，原审就是依据这样的证据作出的损失的认定，明显没有事实依据。所谓的借款与本案没有关联性，不是对被保全物损失作出的认定，天德通公司保全的不是第三人与***之间的借款合同所涉及的存款。借款合同对利息的约定明显高于银行贷款利息，如保全有误，该利息损失与被冻结资金的银行利息之和不能超过民间借贷司法解释规定的年利率24％上限。该案并没有对第三人的借款保全，这是所谓的间接损失，法律保护的是直接损失。保全的是执行款，该款存于法院的银行账户，利息一直没有中断，何谈利息损失。至于间接损失无从考证且也不是被保全的对象造成的损失，与本案又有什么关系呢。***与第三人的民间借贷发生在2020年1月18日，还款在2021年的3月30日，天德通公司保全发生在2020年5月28日，原审竟然对两个互不相干的“借款”与“执行款”混为一谈，是让天德通公司难以理解。对此最高人民法院也有相关的观点及判例。

***辩称，本案一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序正当、判决结果公允，应予维持；天德通公司的上诉理由没有事实基础、不应得到法律支持、应予驳回。一、天德通公司两次提起质量索赔之诉，没有索赔事实和对应的诉讼利益（合法利益），为了拖延履行人民法院的生效判决，恶意地提起两个索赔诉讼，其所进行的所谓的公证，并不反映公证对象的客观事实，而是以十一个“据说”作为公证客体，不能实现公证行为对客观事物的“镜框效应”的描述和反应，其合法性早已在前诉若干个案件中没有得到人民法院的采信，今次又鼓噪这一非法证据，毫无法律意义，充分证明天德通公司所提起的两个质量索赔诉讼案件均不反应其存在合法的诉讼利益。二、天德通公司两次提出的因果关系鉴定没有进行的原因是鉴定机构现场找不到“果”，也找不出***存在导致某种结果的对应的行为，因此才出现因果鉴定无法进行的后果。第一次鉴定，因无果而无法找到因，因果关系不成立。第二次鉴定，在现场勘验阶段，初步查明车库顶板以上回填土埋深不够，有可能导致冬季埋层以下管线受冻破损。***主张暴露开挖、验证埋深数据、探视是否存在防水工程验收合格交付天德通公司后有无人为改动痕迹等，天德通公司和聚恒公司的人员表示不再缴费、不再继续进行鉴定。无论天德通公司怎样强拉硬扯，谎称因果关系的存在，都不能改变人民法院两次判决查明的事实。三、天德通公司明知自己在债权确认之诉中辩称的防水工程存在质量问题的观点不可能得到法律支持，为达到拖延付款的目的，在质量问题的结果、***的过错、行为和因果关系四项均无有效证据的情况下，恶意地提出质量索赔之诉。四、该种情形不仅是疏于审查自身民事权利的确定性，而是有意而为之的拖延给付工程款，存在明显过错。五、天德通公司提供的案例是因“先经行政处罚”为由驳回的起诉，存在民事审判未作处理的情形，而本案天德通公司的两次起诉，人民法院已经过实体权利的审理和判决，对实体权利已做出两个有既判力的法律判决，因此天德通公司所举的案例与本案不构成类案关系，故无参考价值。在该系列案件中，天德通公司的挂靠人林凤明提起的保全错误责任纠纷案做了实质的判决，也产生了既判力，并执行完毕，这两个案件，才属于类案。在本案一审过程中，天德通公司改变了7年间主张的“天德通公司为施工承包人、林凤明为雇员、其施工中的行为为职务行为”这一说法，将其变为“林凤明借用天德通公司资质挂靠承包工程、公司实际上对诉讼过程不清楚，”对此，也能看出天德通公司在7年的时间内提起了多个没有诉讼利益的起诉，以此掩盖林凤明故意拖延给付工程款、甚至讹赖***应得工程款的不法目的。这一新证据的出现，***将依照审判监督程序提起再审，对系列案件中给付工程款的义务主体，依法重新认定，以揭露虚假诉讼。六、计算利息的起点时间为对***财产的查封裁定时间，没有任何错误、利率计算标准也无错误，对***的损失进行赔偿，法律依据也是充分的。

***向一审法院起诉请求：1.判令天德通公司立即给付因其错误保全***资金造成的借款利息损失92184.66元，支付违约金45000元，合计137184.66元；2.诉讼费等由天德通公司承担。

一审法院认定事实：巴林左旗林东西城区景地家园小区第三标段系赤峰景帝房地产开发有限公司开发、天德通公司承建的商住楼建设项目。2014年8月10日，天德通公司将该标段的防水工程承包给***，***施工结束后，天德通公司尾欠***施工费，***作为原告起诉后，一审法院作出（2015）巴民初字6538号民事判决书，判决天德通公司给付***施工款922562.15元，上述判决的922562.15元中已经扣留了***应预留的质保金78534.85元。天德通公司不服判决上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级法院出具（2017）内04民终3385号民事判决书。

2018年1月16日，天德通公司以***施工的防水工程存在质量问题为由在一审法院提起诉讼，要求判令***给付天德通公司承建的巴林左旗景地家园小区商住楼建设项目第三标段防水工程维修款506204.23元。案号（2018）内0422民初641号。天德通公司在（2018）内0422民初641号民事诉讼中要求对其自行维修支出的费用进行评估，经一审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对双方争议的防水工程漏水部分的维修情况进行鉴定，出具赤峰鑫正（2018）-GD4075号鉴定报告，鉴定结论为：巴林左旗景地家园小区商住楼施工项目第三标段防水工程漏水部分的维修费应为506204.23元。***也在（2018）内0422民初641号民事诉讼中提出申请对其所做的防水工程漏水与***的施工行为是否存在因果关系进行鉴定，经一审法院委托内蒙古建筑科学研究院有限公司进行鉴定，内蒙古建筑科学研究院有限公司以无法确定漏水现象成因及修复工程为由，终止了本次鉴定。

一审法院在（2018）内0422民初641号民事诉讼中，作出（2018）内0422民初641号民事判决书，判决***在判决生效后立即给付天德通公司防水工程维修费506204.23元，扣除天德通公司预留***的质保金78534.85元，***实际应再给付427669.38元。***不服此判决，上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院（2019）内04民终2680号民事裁定书：认为原审判决仅依据鉴定结论确定维修费用证据不足，应对维修损失重新核实，依法发回重审。此案在重审过程中，天德通公司经一审法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，此案按撤诉处理。

天德通公司于2020年5月21日在一审法院重新起诉，要求***给付天德通公司承建的巴林左旗景地家园小区商住楼建设项目第三标段防水工程维修款506204.23元，并自2018年1月16日起按年利率6％计息至***付清维修款时止。一审法院立（2020）内0422民初2149号民事案件。该判决驳回了天德通公司的诉讼请求。天德通公司不服上诉至赤峰市中级人民法院，2021年5月28日赤峰市中级人民法院（2021）内04民终2066号民事裁定书：按天德通公司撤回上诉处理。在该案诉讼过程中，天德通公司于2020年5月27日向一审法院提出保全申请，要求冻结***的案件款，保全金额450000元。2020年5月27日，一审法院作出（2020）内0422执保391号执行裁定书：冻结***在巴林左旗人民法院的案件款，执行案号为（2020）内0422执恢249号。期限为2020年6月5日至2022年6月4日。2021年7月2日，冻结的资金支付给***。

2020年1月18日，***与案外人李春刚签订借款合同书，借款金额500000元。借款期间2020年1月18日-2021年3月30日。约定月利率2％，同时约定违约责任。上述事实有***、天德通公司的陈述及***提供的（2020）内0422执保391号执行裁定书、借款合同书、收据、短信截图、（2018）内0422民初686号民事判决书、（2018）内04民终2847号民事判决书在卷佐证。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请诉中财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错原则，故判断当事人申请财产保全是否错误，应审查财产保全的申请人主观上是否存在过错、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果关系等多方面予以考察。鉴于诉中财产保全是申请人依据其民事权利在一定期限内对被申请人权利的限制，必然会产生减损被申请人权利的风险，因此申请人应高度注意财产保全所依据的权利义务关系，以及自身在其中所拥有的民事权利的确定性，谨慎申请保全，以免申请错误，造成被申请人权利不当受损。***与天德通公司存在建设工程施工合同关系，双方在履行合同过程中因工程款及防水工程质量发生多次诉讼。结合天德通公司的诉讼请求、其诉讼所依据的事实及理由，天德通公司向***主张防水工程维修款的纠纷经过巴林左旗人民法院一审，***不服判决上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院将该案发回重审。重审时天德通公司因未按时出庭，该案按撤诉处理。天德通公司再次提起诉讼要求***给付维修款，期间天德通公司申请保全，一审后天德通公司不服再次上诉至赤峰市中级人民法院，上诉案件审理过程中再次按撤诉处理，天德通公司的诉讼请求没有得到支持，以上足以说明天德通公司在相关案件中申请诉讼中财产保全缺乏足够的证据支持，显然存在因疏于审查自身民事权利的确定性而提起财产保全的过错。天德通公司在一审诉讼请求未得到支持的情况下，未申请解除保全而是上诉至赤峰市中级人民法院，该案件天德通公司未参加诉讼按撤诉处理，其行为存在过错。由此导致***的权益受损。对于***主张的以450000元占用402天，按照约定利率2％计算，扣减法院执行中支持的同期同类贷款利率的数额26763.29元，要求天德通公司给付损失数额92184.66元、违约金45000元。因天德通公司申请保全时间为2020年5月27日，解除保全时间为2021年7月2日，***借款时间为2020年1月18日-2021年3月30日止，约定月利率2％，借款在前保全在后，由于天德通公司的保全行为导致***不能支配被保全的资金，因***与他人约定的利息和违约金已超过法律保护的最高范围，对其主张的违约金45000元一审法院不予支持。对其主张的借款利息损失，一审法院支持以450000元为基数按照一年期市场报价利率的四倍年利率15.4％自2020年5月27日计算至2021年7月1日。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条之规定，判决：一、赤峰天德通建筑工程有限公司在判决生效后7日内赔偿***因申请财产保全导致的损失77000元（以450000元为基数按照一年期市场报价利率的四倍年利率15.4％自2020年5月27日计算至2021年7月1日）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3043.7元，减半收取1521.85元，由***承担667.85元，由天德通公司承担854元。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：一、天德通公司申请保全主观上是否存在过错。二、一审判决的损失赔偿数额是否正确。

一、关于天德通公司申请保全主观上是否存在过错

天德通公司先后两次就工程质量争议起诉***。天德通公司第一次起诉，因不能提供***的施工行为与工程质量问题存在因果关系的证据，诉讼请求未能得到人民法院的支持。天德通公司第二次起诉，仍然未能提供***的施工行为与工程质量问题存在因果关系的证据，在此情况下，却在诉讼过程中申请财产保全，冻结***的工程款，应认定其主观上存在过错。

二、关于一审判决计算的损失赔偿数额是否正确

天德通公司申请保全时间为2020年5月27日，解除保全时间为2021年7月2日，***借款时间为2020年1月18日。尽管***借款在前，保全在后，但如果天德通公司未申请保全，则***可以用相关款项提前还款，避免利息损失。因此，一审判决计算的损失赔偿数额正确，天德通公司该上诉理由不能成立。

综上所述，天德通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3044元，由赤峰天德通建筑工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王利峰

审判员　　张国利

审判员　　张淑丽

二〇二二年一月二十四日

书记员　　尹适森