某某、赤峰某某建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终988号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月22日出生，蒙古族，住辽宁省建平县三家乡新***4-033号。 委托诉讼代理人：**，山东春光***事务所律师。 上诉人（原审被告）：赤峰***建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区***小区25号楼02032商厅。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东君讼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于海成，男，1968年1月28日出生，汉族，住内蒙古赤峰市松山区当铺地满族乡新井村三组130号。 被上诉人（原审被告）：***，男，1986年11月1日出生，汉族，住内蒙古赤峰市红山区柳条沟村十八组。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东君讼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东滨化滨阳燃化有限公司，住所地：山东省滨州市阳信经济开发区工业七路。 法定代表人：***，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德恒（济南）律师事务所律师。 上诉人***、赤峰***建筑工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人于海成、***、山东滨化滨阳燃化有限公司（以下简称滨阳燃化公司）劳务合同纠纷一案，不服阳信县人民法院（2020）鲁1622民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法改判1.被上诉人应在一审判决基础上再支付给***工程款138082.18元；2.被上诉人于海成、***、***公司对***工程款承担连带责任；被上诉人滨阳燃化公司在欠付被上诉人***公司工程款范围内对***承担支付责任；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.***系涉案工程实际施工人。最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答。实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。***属于无资质的包工头，与被上诉人于海成、***借用***公司资质达成的口头协议以及被迫补签的合同，均属无效，但能够证明涉案项目的主体是由***组织人员施工建造的，包括钢筋、模板、混凝土、脚手架、砌筑工程，土方清理及回填工程等，甚至水电、消防工程都是由***组织人员施工并支付大部分农民工工资，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，被上诉人滨阳燃化公司应在欠付***公司工程款的范围内对***承担支付责任。一审查明，总工程款为1200万元，至今仅支付630万元，并未达到滨阳燃化公司与***公司及于海成、***所签合同约定进度款的70%。且滨阳燃化公司实际使用该工程，未按照约定向***公司支付工程款，被上诉人滨阳燃化公司所欠***公司、于海成、***的建设工程价款数额远远大于于海成、***、***公司欠***的工程款数额，因此，被上诉人要求滨阳燃化公司在对所欠***工程款承担支付责任，符合法律规定。被上诉人于海成、***不是***公司的法定代表人、实际控制人、不能证明与***公司之间存在劳动关系，明显系借用***公司资质分包涉案工程。***与于海成、***的11份录音，证明其二人是合伙关系，系***的发包人，应向***支付工程款，***是于海成的结算人员；而且于海成、***在滨阳燃化公司结算收取工程款，用的其个人账户，给***支付工程款使用***、***等人的个人账户；倒签合同中的签字也是于海成、***。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，于海成、***借用***公司与***签订的施工合同无效。于海成、***、***公司系违法分包工程，负有过错，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，于海成、***、***公司应对***承担连带责任。经查询***公司系执行中的失信及限制高消费主体，没有支付能力，我方追索的工程款均系农民工工资，一审法院判令***公司承担责任错误。结合诉讼期间，滨阳燃化公司已直接支付农民工工资273298元，因此，滨阳燃化公司应承担责任。2.***垫付的电工***工资8750元应予认定，二审中，将提交新证据。3.一审法院应当按照鉴定评定的砌筑加气砼砌块187118.98元（581.95方×321.54元）；砌筑粉煤灰砖29980.98元（53110块×0.56元）确定工程量和价款。一审中，上诉人虽提交了于海成侄子***为***出具的工施工量确认单，但是对于砖砌工程量和价款***少计算了。依据《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，合同没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独核算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。本案有司法鉴定结论，应当参照结算。4.关于***雇佣开支的钢筋工的价格应是320元/天，有领受工资的农民工豆线强等可证明，而不是200元/天。5.诉讼费、保全费、鉴定费应由被上诉人承担，被上诉人系过错方，为查明案件事实做的司法鉴定，系合理必要开支。审理期间，因农民工上访要工资，政府出面协调滨阳燃化公司支付273298元，诉讼标的虽减少，但是诉讼费仍应被上诉人承担。 针对***上诉，***公司辩称，1.依据《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中的实现完成工程建设的主体。实际施工人出现前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。合法有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人，劳务分包合同的承包人也不能认定为实际施工人。涉案《建设工程施工合同》合法有效，***仅为***公司提供劳务。被上诉人于海成、***系***公司项目施工负责人，该二人与***不存在合同关系。2.一审判决对砌筑劳务费计算错误，应为101100元。涉案《施工合同》第四、b条约定砖砌:200/立方（加气块）0.3块（240×115×53粉煤灰砖），双方未对单价进行过变更或补充，也不存在约定不明情形，一审委托鉴定错误。2020年9月19日，***与***公司就劳务费支付事宜调解发生于***多次闹访前提下，该录音资料近一小时，应全面理解录音，不能推定为合同单价变更。即使当时我方为息诉罢访，作出单价调整的表示，因双方未能达成一致，不能认定是***公司不利的自认。一审鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，依据是2020年滨州市价目表，本案劳务时间是2019年，鉴定依据错误。按《建设工程施工合同》及补充协议约定的2018年滨州市价目表人工费单价等计算，不足200元。3.一审判决附件1中序号8-11的木工、钢筋、架子、力工四项，依据***一审证据不能认定为其提供劳务范围。即使认定为***提供的劳务，对于人工费单价应依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的司法解释》第十九条规定，参照2018年滨州市价目表中对应的人工费单价计算，而不是按超出当地建设行政主管部门发布计价方法或者计价标准数倍去计算劳务费用。4.***认可《施工合同》第一、e约定的电气电工部分不是其提供的劳务，一审判决在此基础上错误认定***代付***工资16720元，证据不足。***与***二人系同乡，***工资已经由***公司支付40000元，余款已出具欠条，***未获***公司授权且应举证实际支付于***，否则应承担不利后果；因***提供劳务过程中，其内部人员管理不到位导致***公司21800元罚款损失，应依据《施工合同》第七条约定认定***承担违约损失，并依法予以扣减；一审判决附件2中，对2020年6月5日***公司转账付款金额少认定2000元，导致欠付劳务费多认定2000元。***书写20万元收条后，***公司通过银行转账支付***个人账户两笔32000元、69740元，共计101740元，从收条中扣减的金额应为98260元而不是一审认定的100260元。上诉人其他上诉意见均与客观事实不符，于法无据。 针对***上诉，被上诉人于海成、***辩称，同***公司意见。 针对***上诉，被上诉人滨阳燃化公司辩称，根据最高人民法院《对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》，实际施工人是依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。2019年9月10日，滨阳燃化公司与***公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应当认定为无效的情形，***不属于实际施工人。 ***公司上诉请求：1.依法撤销阳信县人民法院(2020)鲁1622民初1987号民事判决书，依法改判驳回***对***公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：1.2020年9月1日，双方签订施工合同，对施工范围、各项价格、工期等进行约定，一审法院对砌砖单价及电气、消防电气、避雷、接地及施工现场电工没有认定错误。一审法院委托山***工程咨询有限公司对砌砖单价鉴定，以该鉴定结论确定砌砖价格错误。2020年9月1日签署的合同，对砌砖价格有记载，即使像***主张施工合同是2020年9月23日签订，工程已施工且快完毕，更能说明对于砌砖价格***认可，不然***不会签署。***到处上访，滨阳燃化公司主持双方进行调解，但并没有协商一致。双方价格应当以合同约定为准，对于合同约定的电气、消防电气、避雷、接地及施工现场电工，***仅部分施工，在撤场时未竣工，后续施工系***公司找他人施工，应在工程款中扣除，一审法院直接否认该施工项目应由***施工错误，不能因***施工管理不善，导致赔钱就从施工合同施工项目中扣除。2.一审时，***公司不同意鉴定，但一审法院未采纳，该鉴定意见书鉴定价格明显高于市场价格，***仅是劳务费，而在鉴定时施工中所用的水电费、税金、现场设备、安全设施均是***公司提供，而该部分费用被鉴定机构确定在砌砖价格之内错误。一审法院委托对砌砖工程每立方的价格鉴定，而一审法院却将含材料的单价一并鉴定，明显超出委托范围，鉴定费应由***承担。一审中，我方要求重新鉴定并申请鉴定人员出庭，一审法院未予准许，明显违法。3.一审法院认定***向法庭提供的收据2份，认为***为***公司出具架子工人工44.4个，小工38.5个，钢筋工24个，木工7个，小工84.5个错误。该两张收据是复写件，不是原件，我方工作人员从未给***出具过上述两张收据，特别是收据上也没有载明是***公司使用***的人工。4.一审中，***公司向法院提供了***支取款项明细，明细都有相应的收款收据及汇款记录，一审未予全部认定错误；一审判决没有将***公司已支付的消防弱电、电工工资从***工程款中扣除错误，该施工项目应由***施工，应当从其工程款中扣除；***施工期间丢失价值5870元的工具，有明细表可以证明，应***工程款扣除错误；***施工期间因违规被滨阳燃化公司罚款，罚单35张，计款21800元，应从***工程款中扣除；***公司为***在施工期间出的工有完整的施工日志，计款75488元，应从***工程款中扣除。退一步讲如二审法院对于我方主张的人工费损失、丢失工具的损失及***违约造成的损失不予支持，我方将保留诉权，另行起诉。 针对***公司上诉，***辩称，1.***与于海成、***、***公司签订施工合同为无效合同，该施工合同是完工后，于海成、***拒不出示工程量清单和支付工程款，要挟***，恶意降低施工费标准，***迫于情势压力所签。约定的砖砌价款标准明显不符合市场价格，经滨阳燃化公司**等协调，双方明确同意按照市场价格重新询价。因此，一审法院对于砖砌工程量及价款委托鉴定，符合事实情况及法律规定。2.***、***均系于海成近亲属，负责工程量确认和工程款发放等，结合***公司给***出具的工程量清单中，***队2019-2020给***公司出工时及材料合计99248元。***、***是代表于海成的职务行为。一审判决认定的已付款数额正确，***公司主张的重复付款，无事实法律依据，***没有承包电气、消防电气及电工工程施工，也没有主张以上项目工程款，对于***为***公司垫付的电工工资及伙食费，***公司应承担；***公司主张丢失工具不属实，也不能证明与***有关联；***公司主张的罚款与***不具有关联性；***公司单方制作的出工记录，无***确认，对***无约束力。 针对***公司上诉，被上诉人于海成、***辩称，同***公司上诉意见。 针对***公司上诉，被上诉人滨阳燃化公司辩称，与我方无关，不发表答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令四被告支付原告工程人工费778457元；2.判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月10日，被告滨阳燃化公司与被告***公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：10000吨/年纤维级聚苯硫醚（PPS）新材料项目配电室、控制室土建工程，工程地点：山东滨化滨阳燃化有限公司院内，工程内容：10000吨/年纤维级聚苯硫醚（PPS）新材料项目配电室、控制室土建工程及其相关附属工程，资金来源：单位自筹，工程承包范围：图纸及变更范围内土建工程。合同工期暂定：2019年9月10日-2020年6月30日，合同价款：暂定1200万元。被告***公司并向被告滨阳燃化公司出具《授权委托书》，委托于海成、***作为参加山东滨化滨阳燃化有限公司项目投标活动的委托代理人，委托代理人全权签署全部有关文件、协议及合同及一切结算事宜。***公司对委托代理人签署内容负全部责任。 2019年9月中旬，原告***与被告于海成、***就该项目的模板、钢筋、混凝土、架子等达成口头协议，将部分劳务工程承包给了原告***施工，施工完毕后，双方于2020年8月27日确定了原告***所施工的工程量，并且对所施工各项价格达成一致意见：钢筋：1000（元）/吨、模板：50（元）/平（沾灰面积）、混凝土：50（元）/立方、脚手架搭设包含除盐水站脚手架拆除与退还架杆：5.6万（元）等。但双方对砖砌价格始终未达成一致协议。 2020年9月23日，原告***与被告***公司签订了一份《施工合同》，该份合同约定的开工日期日2019年9月1日，竣工日期为2019年9月30日，原告***手机拍照留存。因被告***公司认为该份《施工合同》不符合付款要求，双方又重新签订了一份《施工合同》，该份合同约定的开工日期为2019年9月1日，竣工日期为2020年9月30日，签订的落款日期为2019年9月1日。 原告***与被告***公司因砖砌价格问题争议，始终达不成一致意见，经被告滨阳燃化公司工程负责人从中协调，双方同意砖砌价格按市场价格。 2020年10月9日，原告***向一审法院提起诉讼，要求各被告支付其人工费778457元。一审法院根据原告***的申请，结合原、被告双方倒签《施工合同》的实际及双方均同意砖砌价格以市场价格为准的情形，一审法院依法委托山***工程咨询有限公司对2020年4月至2020年8月的加气砼砌块砌筑单价进行鉴定，山***工程咨询有限公司于2021年9月18日出具**咨询[2021]134号《工程造价鉴定意见》，鉴定意见为：涉案项目2020年4月至2020年8月的加气砼砌块的砌筑单位为325.05元/立方（不含材料）。 原告***在对双方约定的工程施工完毕后，又向被告***公司提供了各工种的工人，其人工费应由被告***公司支付。经双方核算，原告***向被告***公司提供了架子工44.4个、钢筋工24个、木工7个、小工123个，但是双方对每个工的工值没有约定，一审法院依据被告***公司提供的代原告***支付工人工资的付款凭证，依法参照已付的工人工资凭证，依法确认：架子工工值为400元/天、木工工值350元/天、小工（力工）工值200元/天、钢筋工工值200元/天。 一审法院认为，被告滨阳燃化公司与被告***公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人在协商一致的情形下签订的，是双方当事人真实的意思表示，并不违反法律规定的强制性规定，合同合法有效。被告***公司向被告滨阳燃化公司出具书面的授权委托书，委托被告于海成、***全权负责该项工程的施工及工程结算事宜，故被告于海成、***为被告***公司的施工代表，其就职权范围内以被告***公司名义实施的民事法律行为，属二被告的职务代理行为，产生的法律效果应由被告***公司承担，故对原告要求被告于海成、***支付劳务费的请求，不予支持。 被告于海成、***代表被告***公司与被告滨阳燃化公司签订《建设工程施工合同》后，将承包范围内的部分劳务分包给原告***施工，原告***施工完成后，双方为工程结算倒签了《施工合同》，双方除对《施工合同》中约定的砖砌价格存在较大争议外，对其他工程量及工程价材均无异议，均予以确认。一审法院根据原告申请对双方争议的砖砌价格进行了价格鉴定，鉴定价格为325.05元/立方，一审法院将根据该鉴定价格计算双方无异议的工程量。原告因此次价格鉴定支付鉴定费12750元，应由原、被告双方各自负担。 双方倒签的《施工合同》中约定的电气、消防电气、避雷、接地及施工现场电工的工程，虽然双方对此项工程有约定，但原告主张因价格太低，其并没有承揽该项工程的施工，被告***公司的工程量确认单中也未对该项工程进行确认，故因此项工程的电工工资支付不应由原告***负担，故原告***要求被告***公司支付其代付给电工***工资16720元的请求，应予支持，并且被告***公司举示的此后又向电工***支付工资40000元、向电工***支付工资20000元的付款凭证，该凭证也没有原告的签字确认，原告也没有承揽该项工程，故该付款应由被告***公司负担，不应从被告***公司应向原告***支付的劳务费中扣减。 被告于海成、***代表被告***公司与原告***签订的《施工合同》虽然时间上属倒签，但双方对合同的内容无异议，《施工合同》应属有效合同，合同双方应按合同约定全面履行合同义务。故原告按《施工合同》施工完毕后，应向被告***公司请求支付劳务费用，原告作为劳务合同的当事人，不属于原告主张的实际施工人，故其突破合同的相对性原则，要求工程的发包人被告滨阳燃化公司承担支付劳务费的义务，无事实和法律依据，对原告要求被告滨阳燃化公司承担支付劳务费义务的请求，不予支持。 原告按《施工合同》约定施工完成后，又在合同之外给被告***公司出了人工，由被告***公司的工地负责人出具证明，但没有约定出工的工值，一审法院依据被告***公司举示的代原告***支付工人工资的付款凭证中各工种的工值计算。 根据以上被告***公司确认的原告***的工程量及价格，一审法院依法核算原告***已完成的工程量总价款为1483479.78元（详见一审法院制作的***工程量结算明细表），一审法院根据被告***公司提供的付款明细表及付款凭证，制作了***公司向***付款明细表，经一审法院核算，被告***公司共计向原告***付款1267451元，但被告***公司对2020年6月5日向原告***银行卡付款20万元中98260元负举证不能的责任，故应从被告***公司总付款1267451元中扣减98260元，为1169191元，现尚欠原告***劳务费314288.78元未付，被告***公司应予支付。 综上，本案的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行以前，依法应当适用当时的法律、司法解释的规定。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、被告赤峰***建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***劳务费314288.78元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11584元，减半收取5792元，保全费4520元，合计10312元，由原告***负担5156元，被告赤峰***建设工程有限公司负担5156元。鉴定费12750元，由原告***负担6375元，被告赤峰***建设工程有限公司负担6375元。 二审期间，***提交电工***工资及伙食费凭证打印件一张，证明***替***公司、于海成、***垫付工资和伙食费8750元。结合一审认定了电工***的工资、伙食费16720元，并且***公司、于海成、***在一审中对真实性无异议，***的垫付款也应予支付。经质证，***公司、于海成、***对该证据三性均有异议，不属于二审新证据，结合一审认定事实，施工合同中的电气电工部分，不是***施工范围，***公司从未要求***垫付工人工资，对***工资真实性有异议，不排除***与***串通的可能，仅凭***出具的收据无法证明与我方有关。滨阳燃化公司认为该证据系***与***公司之间形成的证据，与我方无关，不发表质证意见。 ***公司提交工程结算书打印件一份，证明涉案工程履行时系2019年，按照市场价格计算施工合同中约定的200元每立方与建设行政主管部门公布的行业单价相近，一审认定的鉴定结论错误。经质证，***对该证据有异议，系单方制作，2019年9月砖砌工程每立方价格是400元，因此，之后***对砖砌价格不认可，在发包方领导的主持下***与于海成达成口头协议，对200元单价进行变更;于海成、***对该证据无异议；滨阳燃化公司对该证据不发表质证意见。本院认为，***提交的费用凭证系借据一张，无法证明系其垫付款，依法不予认可；***公司提交的工程结算书系自行制作，***也不认可，依法不予认可。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.上诉人***是否是涉案实际施工人，各被上诉人是否均应对***承担支付责任；2.涉案砖砌价格应如何确定：以合同约定为准或以鉴定数额为准。3.工程款数额的计算问题。关于焦点一，根据***与***公司签订的涉案施工合同及***在庭审中的陈述，其仅在涉案工程中提供劳务，属于劳务分包，不属于实际施工人，因此，***仅能依据其与***公司之间的合同进行结算并由***公司对其劳务费用承担偿还责任，***主张各被上诉人应对涉案债务承担责任，无事实和法律依据，依法不予支持。关于焦点二，涉案合同约定砖砌价格为200/立方，***公司主张应当根据该数额结算；但根据***提交的录音能够证明双方对于该部分的价格进行了协商，并确定以市场询价予以确认，故，一审法院委托鉴定机构对该市场价格进行鉴定，应作为该部分工程款单价确认的依据，***公司对该鉴定的异议，无证据证明，依法不予支持。关于焦点三，***主张其垫付电工***工资8750元，二审中仅提交收据一份，但该收据未载明款项用途且没有支付凭证相佐证，依法不予确认；***公司关于6月5日支付款项的异议，系一审法院笔误，已裁定补正；一审法院根据争议标的及支持数额、过错等情形，对诉讼费、保全费、鉴定费进行分担并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19700元，由上诉人***负担8116元，上诉人赤峰***建筑工程有限公司负担11584元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　吴　琦 审 判 员　　王　杰 审 判 员　　*** 二〇二二年七月十三日 法官助理　　刘　秀 书 记 员　　李　茜