内蒙古九源牧业有限公司与巴林右旗华宇建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2019）内04民终1668号上诉人（原审被告）内蒙古九源牧业有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗玉龙工业园区南区。法定代表人倪建林，董事长。委托诉讼代理人彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）巴林右旗华宇建筑有限责任公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市巴林右旗大板镇健康街南。法定代表人郝树军，董事长。委托诉讼代理人朱海泉，内蒙古庆州律师事务所律师。上诉人内蒙古九源牧业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初1380号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人内蒙古九源牧业有限公司上诉请求：撤销翁牛特旗人民法院作出的（2016）内0426民初1380号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院程序违法。被上诉人原审诉讼请求是要求上诉人给付工程款。在审理期间，上诉人起诉被上诉人要求确认双方之间的建筑工程施工合同无效，原审法院审理后作出了（2018）内0426民初2358号民事判决，确认双方签订的建设工程施工合同无效。在合同无效的情况下，被上诉人要求上诉人按照合同给付工程款的请求不能成立，其只能提起赔偿损失的请求，法院应根据双方的过错，就实际发生的损失分担责任，原审法院对此应当予以释明。原审法院应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定驳回被上诉人的诉讼请求。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院作出了双方施工合同无效的判决后，本案应当以无效合同处理。鉴于案涉项目没有建设用地审理许可、建设用地规划许可、建设工程规划许可的事实，被上诉人施工的项目违法，不具备竣工验收条件，因此不会发生参照合同支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，产生的利润虽可不予没收，但是利润系非法所得，不应支持，原审法院关于保护被上诉人利润的认定无法律根据。同时，在合同无效情况下，不但不能给付工程款，也不能支持被上诉人的利息主张。2.假定工程建设项目合法，被上诉人施工的工程出现板梁柱未按设计建造，在施工中偷工减料，导致地基下陷、浇板开裂、渗水，屋面未浇筑号，导致渗水、预制板断裂等质量问题及工程擅自停工、未完工、未交工、未竣工验收、上诉人未使用的事实，被上诉人没有交付工作成果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人不应支付工程款。原审法院应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定处理本案。3.原审法院支持鉴定结论的社会保险费不当。被上诉人即便是不承揽工程，其也应当缴纳社会保险费。本案中的社会保险费与被上诉人正常缴纳的社会保险费无关，即未发生社会保险费损失。且被上诉人承揽工程时临时招收工人，未给这些临时工缴纳社会保险费。在合同无效后，只能对“人材机”直接费用进行鉴定，原审法院采纳鉴定结论是不正确的。在合同无效的情况下，不会产生税金、水利建设基金、住房公积金、管理费，被上诉人并未缴纳，不应支持。三、原审法院认定事实不清。被上诉人的鉴定结论中与事实不符，原审法院未仔细审查。1.关于土方工程。被上诉人鉴定大开挖土方432203.07元。土方工程单位工程概算表中序号6回填土夯填（房心回填土）暂扣；因基础回填土工程有质疑，基础挖方共计21055903立方米，基础换填+基础垫层+基础+基础柱等合计约5000立方米，实际回填土方约在1.6万立方米左右，鉴定第5条机械回填土工程量18941.55立方米土方有待双方共同核实。因此应按照277770.82元计算(432203.07元-98224.75元-56207.51元=277770.82元)。2.关于基础工程。单位工程概算分部钢筋序号40钢筋植筋Φ6.5，钢筋预埋预留就可以，不予支付，价款1961.23元。分部塔吊基础序号43装载机装运土方运距150米内，塔吊基础挖土不装车放在坑边就可以，回填时直接填就可以，不用运输，价款216.75元。后浇带及其他措施费分部序号69浇灌道架子工程量有质疑，浇灌道架子是按基础底面积计算的，此项暂扣，待双方核实认可的工程量后按实计量支付。价款为84009.12元。故应按2380041.57元计算。3.关于建筑工程-生产车间。单位工程概算表屋面分部序号61-67、71炉渣、苯板、水泥管等均为上诉人购买，定额项应该减掉，不应该计入这部分材料费，计入后多记取规费和税金。上诉人购买核价为602361.04元（被上诉人鉴定数700153.94元-购买价款97792.9元）。单位工程概算表屋面分部序号70单双轮车运土不应该记取，此部分为室内管沟挖土厚埋管，挖土直接放沟边安装完管道后回填即可，无需运输。价款为3849.40元。被上诉人鉴定数25408.51元减去3849.40元等于21559.11元。单位工程概算垂直运输加二次搬运分部序号76此项记取不合理，施工场地非常宽广，无需二次倒运，建筑物施工又有塔吊水平运输，完工清理不具备条件，根本没完工也未到完工清理鉴定阶段，此项不予计算，价款为20299.98元。4.关于建筑工程-辅助车间。单位工程概算表屋面分部序号59-64、66、68炉渣、苯板、水泥管等均为上诉人购买，定额项应该减掉，不应该计入这部分材料费，计入后多记取规费和税金。上诉人购买59号6788.70元，60号64684.00元，61号1070.50元，62号394.79元，63号390.6元，64号168.30元，66号2610.43元，68号6129.53元。单位工程概算表垂直运输及二次搬运分部序号71此项记取不合理，施工场非常宽广，无需二次倒运，建筑物施工又有塔吊水平运输，完工清理不具备条件，根本没完工也未到完工清理阶段，此项不予计量。5.关于装饰工程-生产车间。序号7此项记取不合理，施工场地非常宽广，无需二次倒运，建筑物施工又有塔吊水平运输，完工清理不具备条件，根本没完工也未到完工清理阶段，此项不予计量。6.关于装饰工程-生产车间。序号7此项记取不合理，施工场地非常宽广，无需二次倒运，建筑物施工又有塔吊水平运输，完工清理不具备条件，根本没完工也未到完工清理阶段，此项不予计量。7.关于上诉人电气预埋。被上诉人鉴定数118550.00元。序号9配电箱为上诉人购买，不应计入定额，应扣除。序号15电缆沟不论在室内还是室外，工程回填部分不允许有建筑垃圾，此部分应按一般土计量。应按68851.53元计价。8.原审法院对安全文明施工费、临时设施费、雨季和冬季施工增加费、材料及产品检测、已完和未完工程及设备保护等未发生的费用以及人才机差价予以支持是错误的。综上，请赤峰市中级人民法院发回重审或改判。被上诉人答辩服判。巴林右旗华宇建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求判令内蒙古九源牧业有限公司给付未付施工费8169225.00元、利息44631.00元，合计8213856.00元；2.判令本案诉讼费用、保全费用由内蒙古九源牧业有限公司承担。一审法院认定事实：巴林右旗华宇建筑有限责任公司享有二级建筑业企业资质。2014年4月19日在内蒙古九源牧业有限公司，巴林右旗华宇建筑有限责任公司与内蒙古九源牧业有限公司签订了建设工程施工合同，内蒙古九源牧业有限公司将位于××旗内的内蒙古九源牧业有限公司屠宰主厂房工程承包给巴林右旗华宇建筑有限责任公司施工，合同规模为“主厂房（不包括消防施工、钢结构、设备层、冷库保温层、进口环氧树脂耐磨地坪、室外道路管线、幕墙及精装修涂料等）、收牛、羊台及待宰圈、制冷机、配电房垃圾处理站等附属工程。”双方约定计价方式为定额计价模式，执行《2009年内蒙古建筑工程预算定额》、《2009年内蒙古装饰装修工程预算定额》、《2009年内蒙古安装工程预算定额》、《内蒙古建设工程[2011]303号》、《内蒙古建设工程[2011]434号》及相关文件。合同约定结算方式为“工程造价为税前下浮土建装饰工程下浮4%，安装工程下浮7%为最终结算总计。”工程款支付方式和时间为“基础工程全部验收合格后支付基础部分工程总价的65%，主体框架完成验收合格后支付主体框架工程总价的65%，主体工程全部完成并验收合格后支付主体工程总价的65%；工程全部结束并竣工验收合格后支付已完成工程量的65%，竣工结算完成后支付至结算总价的85%；其余工程款质保期满一年后支付10%，剩余满两年后一次支付。”合同签订时双方约定开工日期暂定为2014年4月19日（具体开工时间以开工报告上发包人签认的日期为准），约定合同总工期在综合考虑节假日、农忙及冬雨季等因素后定为170个日历天。工程开始后，巴林右旗华宇建筑有限责任公司按照约定对承包的工程进行施工，内蒙古九源牧业有限公司以银行转账方式支付巴林右旗华宇建筑有限责任公司工程款共计680万元。其中，2014年7月31日支付160万元、2014年7月28日支付140万元、2014年11月13日支付200万元、2015年4月17日支付30万元、2015年8月21日支付150万元。该院根据巴林右旗华宇建筑有限责任公司的申请，特委托内蒙古正合工程项目管理有限公司对巴林右旗华宇建筑有限责任公司施工的内蒙古九源牧业有限公司屠宰主厂房及附属工程已完工部分进行鉴定造价，包括土建、装饰、安装工程等进行了工程造价鉴定，内蒙古正合工程项目管理有限公司于2018年1月22日对巴林右旗华宇建筑有限责任公司施工的内蒙古九源牧业有限公司屠宰主厂房及附属工程已完工部分的造价作出了内正合造鉴字（2018）第2号造价鉴定报告，经对内蒙古九源牧业有限公司屠宰主厂房及附属工程已完工部分进行现场勘验后计算，本案工程造价（下浮后）为11874658元[其中土方工程造价751736元（下浮4%）、基础工程造价3336257元（下浮4%）、建筑工程-生产车间造价5095908元(下浮4%)、建筑工程-辅助车间造价1501126元（下浮4%）、装饰工程一辅助车间造价158855元（下浮4%）、装饰工程-生产车间造价912226元（下浮4%）、内蒙古九源牧业有限公司电气预埋造价118550元(下浮7%)]。另查明，内蒙古九源牧业有限公司于2018年5月14日向翁牛特旗人民法院提起确认合同无效之诉，要求确认巴林右旗华宇建筑有限责任公司与内蒙古九源牧业有限公司在2014年4月19日签订的建设工程施工合同无效，该院经审理认定内蒙古九源牧业有限公司作为发包人，在与巴林右旗华宇建筑有限责任公司签订建设工程施工合同时未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及土地使用权证，内蒙古九源牧业有限公司在未取得上述证件的情况下就与巴林右旗华宇建筑有限责任公司签署合同并将工程发包给巴林右旗华宇建筑有限责任公司的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程许可规划证。”的规定，于2018年8月10日作出了（2018）内0426民初2358号民事判决，认定2014年4月19日双方签订的建设工程施工合同无效。因双方当事人均未在法定期限内提出上诉，本案中就双方的合同无效直接予以认定。涉案工程目前未进行验收。以上事实，有双方当事人的陈述及巴林右旗华宇建筑有限责任公司提交的建设工程施工合同、涉案工程总造价预算书、中国工商银行业务回单、巴林右旗华宇建筑有限责任公司法定代表人姜海林与内蒙古九源牧业有限公司法定代表人倪建林的通话录音、（2016）苏民终996号民事判决书、2014年度缴纳社会保障费用的缴款书等和内蒙古九源牧业有限公司提交的（2018）内0426民初2358号民事判决书、内蒙古九源牧业有限公司屠宰主厂房及附属工程预算书、内蒙古九源牧业有限公司结合巴林右旗华宇建筑有限责任公司提交的造价鉴定报告和该份预算书所做的说明及该院委托内蒙古正合工程项目管理有限公司对巴林右旗华宇建筑有限责任公司施工的内蒙古九源牧业有限公司屠宰主厂房及附属工程已完工部分作出的内正合造鉴字（2018）第2号造价鉴定报告等证据在卷佐证，可以作为认定案件事实的依据，该院予以采信。一审法院认为：本案作为建设工程施工合同纠纷，鉴于双方签订的建设工程施工合同无效，那么本案中巴林右旗华宇建筑有限责任公司能否在合同无效且未进行验收的情况下就工程款的给付向内蒙古九源牧业有限公司主张权利。该院认为，本案中虽然双方之间签订的建设工程施工合同无效，但鉴于建设工程的特殊性，合同虽然无效，但施工人的劳动和建筑材料等已经物化在建筑工程中，因内蒙古九源牧业有限公司对巴林右旗华宇建筑有限责任公司所做工程的预算总造价14969225元持有异议，且本案中双方签订的合同并未约定工程总造价，该院根据巴林右旗华宇建筑有限责任公司的申请，委托内蒙古正合工程项目管理有限公司对巴林右旗华宇建筑有限责任公司施工的内蒙古九源牧业有限公司屠宰主厂房及附属工程已完工部分的工程造价为11874658元。该鉴定结论经庭审质证，双方当事人均未提供足以推翻上述结论的相关证据，故应对该鉴定结论予以采信。故涉案工程造价11874658元作为本案的工程实际造价。关于内蒙古九源牧业有限公司主张应当对规费、利润、税金等费用予以扣除的问题。根据内蒙古自治区工程费用定额（2009）的规定，建设工程费用包括直接费（直接工程费、措施项目费）、间接费（规费、企业管理费）、利润和税金组成。本案中，巴林右旗华宇建筑有限责任公司提交了公司2014年年度实际缴纳养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费等社会保障费用的缴款书，但未能举证证实支出水利建设基金、住房公积金费用支出，将上述费用中实际未产生的部分支付给巴林右旗华宇建筑有限责任公司既不符合权利义务对等原则也与建设工程施工的交易惯例相悖，故规费中的住房公积金和水利建设基金应自巴林右旗华宇建筑有限责任公司获取的工程款中予以扣除，故内蒙古九源牧业有限公司关于扣除规费的请求，部分予以支持。对于税金是否予以扣除，该院认为，鉴于双方签订的合同无效，内蒙古九源牧业有限公司不具有依法代扣税金的法定义务，且内蒙古九源牧业有限公司不能举证证明其已实际垫付工程税金的实际数额，故其主张该院不予采纳，上述费用应由巴林右旗华宇建筑有限责任公司自行向有关行业主管部门交纳，并依法出具所收工程款项的发票。关于是否对利润予以扣除，虽然涉案施工合同被确认无效，但巴林右旗华宇建筑有限责任公司作为施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该院认为，因建设施工产生的利润对于合同双方而言是此消彼长的关系，收缴非法所得系对承包人违法行为的惩罚，但并非对发包人付款义务的免除，收缴还应以产生了非法所得作为前提，即发包人支付了利润。而该条款中的“非法所得”是收缴实际施工人已经实际取得的利润，而本案司法鉴定意见中的利润只是计划利润，该利润并不完全转化为非法所得。实际施工人因劳动而产生的利润，被发包人所取得相对于实际施工人，发包人更不应该获得该利益。且施工合同因为发包方没有取得相关行政审批许可而认定无效，系先合同义务的违反，故本案中的合同被确认无效的原因并非产生收缴非法所得的情形，不应改变合同双方权利义务的对等关系，内蒙古九源牧业有限公司对合同无效承担责任，基于公平、诚实信用，内蒙古九源牧业有限公司应当向巴林右旗华宇建筑有限责任公司支付利润。利润总额559455.49元。内蒙古九源牧业有限公司已经支付的工程款金额为6800000.00元，应当支付的剩余工程款金额为4961353.24元。关于本案中的违约条款，因涉案施工合同无效，违约条款亦无效，双方当事人均无权要求对方承担违约责任。巴林右旗华宇建筑有限责任公司主张要求内蒙古九源牧业有限公司支付利息，因利息为本金法定孳息，不受本案合同效力的影响，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方在合同中对利息计付标准没有约定，故应当参照年利率6%计息。利息自应付工程价款之日起计付，巴林右旗华宇建筑有限责任公司提交的通话录音中并未明确反映出工程的具体开工日期，但双方在合同中约定合同签订满两年后工程款支付完毕，故内蒙古九源牧业有限公司应自2016年4月20日起支付工程价款利息。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十二条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决内蒙古九源牧业有限公司于判决生效后三十日内向巴林右旗华宇建筑有限责任公司支付工程款4961353.24元及利息（利息自2016年4月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69297元，由内蒙古九源牧业有限公司负担54983元，由巴林右旗华宇建筑有限责任公司负担14314元；财产保全费5000元，鉴定评估费60000元，由内蒙古九源牧业有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.原审法院是否存在违反法定程序的情形；2.本案涉案合同被法院判决确认无效后，对于利润是否应予支持；3.本案涉案合同被确认无效后，对于社会保险费等原审判决确认的费用，是否应予支持；4.本案在原审中所做的鉴定结论是否存在多计量的情形。围绕争议焦点，双方均无新证据向本院提交。对于第一个争议焦点，原审法院是否存在违反法定程序的情形。本院认为，上诉人内蒙古九源牧业有限公司作为发包人，其在与被上诉人巴林右旗华宇建筑有限责任公司签订建设工程施工合同时未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证及土地使用权证，翁牛特旗人民法院（2018）内0426民初2358号民事判决以此认定双方于2014年4月19日签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同虽无效，但在涉案工程施工过程中必然会产生工人的工资支出及建筑材料的费用。原审法院委托内蒙古正合工程项目管理有限公司对被上诉人施工的涉案工程进行造价鉴定，内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》的鉴定结论“内蒙古九源牧业有限公司屠宰主厂房及附属工程已完工部分，工程总造价为11，874，658.00元。”及上诉人向被上诉人支付部分工程款的行为均能够说明被上诉人对涉案工程进行了实际施工。因涉案工程目前尚未进行验收，本案不存在竣工验收不合格不予支付工程款的情形。被上诉人巴林右旗华宇建筑有限责任公司履行了施工义务，上诉人内蒙古九源牧业有限公司应履行支付工程价款的义务。因此，原审法院判令上诉人内蒙古九源牧业有限公司向被上诉人巴林右旗华宇建筑有限责任公司支付工程款并不违反法定程序。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。对于第二个争议焦点，本案涉案合同被法院判决确认无效后，对于利润是否应予支持。本院认为，涉案建设工程施工合同虽被确认无效，但被上诉人巴林右旗华宇建筑有限责任公司作为实际施工方在涉案工程施工过程中投入了人力、物力，产生了工程费、措施项目费等建筑工程的直接费用，财产形态发生了转化，但其价值并未改变。涉案建设工程施工合同被认定无效系因作为发包方的上诉人未取得相关行政审批许可，而非产生收缴非法所得的情形。收缴非法所得系对承包人的惩罚，但本案中并无相关证据证明被上诉人巴林右旗华宇建筑有限责任公司在涉案工程中的施工过程中存在违法行为，且被上诉人亦并未实际取得利润，本案不存在收缴非法所得的前提。内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》虽给出了工程总造价的具体数额，但该利润是计划利润，而被上诉人并未实际取得该利润。被上诉人作为涉案工程的实际施工人，因劳动而产生的利润应归属于被上诉人，上诉人作为发包人无取得该利益的依据。故根据权利义务的对等原则，本案涉案建设工程施工合同虽被原审法院判决确认无效，但上诉人内蒙古九源牧业有限公司仍应向被上诉人巴林右旗华宇建筑有限责任公司支付利润。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。对于第三个争议焦点，本案涉案合同被确认无效后，对于社会保障费等原审判决确认的费用，是否应予支持。本院认为，原审中，被上诉人巴林右旗华宇建筑有限责任公司提交的公司2014年年度实际缴纳养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费等社会保障费用的缴款书，能够证实被上诉人在涉案工程施工期间实际缴纳了养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费等社会保障费用，该部分社会保障费用系因承揽涉案工程而产生，上诉人内蒙古九源牧业有限公司应履行支付该部分费用的义务。故本案涉案建设工程施工合同虽被原审法院判决确认无效，但对于社会保障费等原审判决确认的费用应予支持。对于第四个争议焦点，本案在原审中所做的鉴定结论是否存在多计量的情形。本院认为，上诉人与被上诉人签订涉案建设工程施工合同时并未约定工程总造价，经被上诉人巴林右旗华宇建筑有限责任公司申请，原审法院委托内蒙古正合工程项目管理有限公司对上诉人内蒙古九源牧业有限公司屠宰主厂房及附属工程已完工部分进行工程造价鉴定。经原审庭审质证，上诉人与被上诉人均未提供足以推翻上述鉴定结论的相关证据，原审法院依据鉴定结论认定11874658元为本案的实际工程造价并无不妥。上诉人内蒙古九源牧业有限公司诉称原审中所做的鉴定结论存在多计量的情形，但原审中上诉人内蒙古九源牧业有限公司提交的预算报告不足以证明涉案工程的实际工程量，上诉人亦未能提供其他充分有效的证据证明原审中所做的鉴定结论存在多计量的情形。上诉人未能提供能够形成完整证据链条的证据证明其主张，应当由其承担举证不能的不利后果。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54983元，由上诉人内蒙古九源牧业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长牛占龙审判员赵杰审判员董燕洪二〇一九年四月二十三日书记员聂利博