翁牛特旗人民法院
民事判决书
（2018）内0426民初2358号
原告：内蒙古九源牧业有限公司，住所地：内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇工业园区南区。
法定代表人：倪建林，系董事长。
委托诉讼代理人：彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。
被告：巴林右旗华宇建筑有限责任公司，住所地：内蒙古赤峰市巴林右旗大板镇健康南街。
法定代表人：郝树军，系执行董事。
委托诉讼代理人：朱海泉，内蒙古庆州律师事务所律师。
原告内蒙古九源牧业有限公司（以下简称九源牧业公司）与被告巴林右旗华宇建筑有限责任公司（以下简称华宇建筑公司）确认合同无效纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告九源牧业公司的委托诉讼代理人彭广利，被告华宇建筑公司的委托诉讼代理人朱海泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九源牧业公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令原被告签订的《建设工程施工合同》无效；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告九源牧业公司成立于2013年8月27日，公司的的经营场所位××旗。在原告筹建过程中，被告方找到原告，要求承建主厂房等工程，原告对被告说明缺少相关手续，目前不具备施工条件，如果施工将存在法律上的风险。但被告表示可以在办理完相关建设用地规划许可、建设工程规划许可等手续后，在按阶段正式验收后支付基础工程和主体工程的工程款。2014年3月，原被告协商签订了《建设工程施工合同书》。因原告的法定代表人在外地，原告经理林勇主持筹建工作，在这一过程中出现了多个《建设工程施工合同》版本。2016年6月，被告向翁牛特旗人民法院起诉，要求原告履行合同。原告提出被告施工的工程没有完工，由于没有办理相关建设工程规划许可等手续，也未验收，且工程质量存在问题，没有满足合同约定的给付条件。但是被告方不按约定办事，坚持要求原告给付工程款。并提起了工程造价鉴定。原告认为，被告明知原告方没有建设工程施工许可、建设用地审批书、建设工程施工许可等手续而承建涉案工程，具有过错。双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效。现特向法院提起诉讼，请求法院判决原被告签订的《建设工程施工合同》无效。
被告华宇建筑公司辩称，原告请求合同无效的理由没有事实及法律依据：
1、合同事实上成立生效并履行，这是无争的事实，否则原告怎么会支付被告680余万元施工费？原告现在一方面积极利用法律程序拖延时间，因为恐怕判决后执行拍卖，一方面利用法律程序对抗政府，并积极游说政府解决，索要资金和补偿。
2、《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。同时根据《最高人民法院审理建筑施工合同司法解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告自行投资建设的工业厂房不属于招投标范围，被告具有施工企业资质，法律上没有规定这类合同无效。
3、合同签订时原告取得土地使用权，是否进行规划许可及施工许可，是一种行政管理和许可行为,属于管理性规范，没有取得的，继续申请即可，不影响本案施工合同的效力。建设的屠宰场和冷库及储存车间，是翁牛特旗政府招商引资项目，是商业项目，不关乎国家和社会公众安全，协议的内容，即厂房的建设不违反法律强制性规定，只要是原告享有土地使用权，被告在具有资质的情况下，按协议约定，建设行为就是合法的。因此司法解释明确的以列举式规定，确定合同无效的三种情形。排除了未取得规划许可、建设许可、施工许可等行政管理许可行为就能认定合同无效的情形。故原告的诉讼没有法律依据。如果按原告所述，人民法院是否就能径行确定是违法建筑、违章建筑，就应该建议政府作出行政决定，可以拆除，拆除了，我们也没过错，可以继续主张施工费，看谁损失？
4、原告的诉讼程序没有瑕疵，但其行为应当受到谴责。被告于2015年11月份即开始诉讼，通过持有合同及给付预算书，并经原告法定代表人倪建林认可，拨付了680万元施工费，在录音中承认及时给付情况下，诉讼中对于价款有异议，原告依程序申请鉴定后却又撤回鉴定，被告无奈申请鉴定，被告申请后原告先是提出不具备鉴定条件说明。在给予答复完后，原告又出具意见并说应以九源牧业公司审计结果为准，告知我们再答复，我们说没经历过，不会答复，又怕原告不高兴，向法官说要不举行听证，并当庭说明，于是我们到了翁旗法院，另案审理法官当庭说没这程序，但我们当庭说了意见后，原告又提起合同效力之诉。被告既具有法人资质，又具有建筑资质，又履行了合同义务，原告又给付了部分施工费，原告又以合同条款对抗被告，在经历31个月后又提合同效力之诉，评估后要判决了，提出确认合同效力之诉，那么法院不得不审，不得不判，那么我们拭目以待，作出合同效力判决就不给施工费？被告是合法注册的法人企业，有企业资质、建筑资质，原告在另案中说合同无效，施工费中不含税、不含保险等，故原告的诉讼请求没有法律依据。
另外，是原告与被告协商要求被告垫资建设，被告具有建筑资质，具有经营资质，因是原告自建厂房，是工业园区内招商引资项目，无需进行招标，原告是否取得建设许可、施工许可是行政管理上的管理行为，不影响原被告之间民事合同的效力，况且根据法律法规规定，取得建设许可的义务是原告即建设人的义务，原告所述不实。原告自认合同成立并生效，只是说由其公司股东林勇代表公司签订，不但是林勇代表公司签订，也加盖了原告公司公章，原告也陆续给付了部分施工费，其所述不同合同版本的主张同样是没有事实和法律依据。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以在卷佐证。对有争议的证据，原告为支持其诉讼请求，向本院提交了《建设工程施工合同》一份（来源于华宇公司诉九源牧业公司建设工程施工款给付一案卷宗），证明在该合同签订后，被告华宇建筑公司是明知九源牧业公司没有取得施工场地建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，也知道九源牧业公司没有与翁牛特旗国土部门签订国有土地出让合同，因此，该合同是建立在违反规划法强制性及效力性规定的基础之上，应属无效合同。被告华宇建筑公司质证认为对该证据的真实性有异议，对关联性及合法性无异议，原告提交该合同复印件指出合同来源是华宇建筑公司诉九源牧业公司的建设工程施工款给付一案卷宗中复印所得，该合同的文本及九源牧业签字加盖公章及华宇建筑公司的签字我们认为是真实的，内容与另案合同内容一致，2014年4月19日签订的合同是多份，每份公章加盖、签字位置是不一样的，原告在另案中的诉讼及本案提交的合同文本签字及加盖公章的位置不同，被告对该复印件来源不清楚，被告在另案中提交的建设工程施工合同不单是原告公司加盖公章，经手人林勇签字，也有其法定代表人倪建林签章，原告提交该份合同没有。同时原被告签订的合同主体合格，内容合法，不违反法律强制性规定，合同签订成立并生效，被告履行了合同义务，原告也给付了大部分施工费用，依据《城乡规划法》第四十条规定及《建筑法》第七条规定，取得用地许可、规划许可属于行政管理上的管理行为，法律明确规定是由建设方即原告取得，不是被告方义务。从合同内容看既没有体现原被告都知晓未取得相关许可的内容，也不是被告的义务，原告所证明内容不能证实原被告知晓且有过错。
被告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据材料：
1、2014年4月19日签订的《建设工程施工合同》一份及建筑业企业资质证书一份，证明2014年4月19日原被告在原告处签订上述施工合同，原告将施工合同中第一部分协议书约定的工程项目承包给被告进行施工，协议书中第三部分专用条款部分一共分为四十六项，对施工项目名称、开工日期、技术标准、工程进度、施工费给付、发包人权利及承包人义务详细进行了约定，合同签订后被告就进入现场准备进行施工，因原告施工现场”三通一平”未达到道路施工规范要求，开工日期、竣工日期顺延，被告在2014年11月中旬完工。该合同原告自认是由原告股东即当时的负责人林勇签字，由原告加盖公章，被告具有建筑业二级施工资质，具备建设施工项目所具有的资质等级，原告为独立企业法人，不单是与被告签订施工合同，在施工完毕及施工过程中先后给付了680万元施工费，并承诺未付的施工费在2015年12月7日前付清。原被告具有平等的民事主体资格，具有民事行为能力。合同内容及双方权利义务不违反法律强制性规定，不属于《最高人民法院审理关于建筑施工合同的司法解释》第一条确定的无效合同。原告质证认为对《建设工程施工合同》真实性无异议，但是该合同是林勇即原告的股东与被告方串通签订的合同，因为2014年4月1日签订过一份68页的合同，与此份合同内容有差别。但该合同违反了《城乡规划法》等法律规定，应属无效合同。对被告建筑业企业资质证书真实性无异议，但不能确定发证机关公章是自治区住房和城乡建设厅公章。发证日期是2017年8月3日，在2017年8月3日之前被告是三级资质，而被告承建的工程单体跨度超过21米，超出资质，所以承建的涉案工程无效。另外原告从网上调查所知被告不属于二级资质。
2、2015年10月30日的通话录音（被告当时的法定代表人姜海林与原告法定代表人倪建林）一份，该证据在另案中已经经过双方质证。原告给付被告施工费680万元的转款凭单六份，真实性和合法性也是在另案中经过庭审质证确认的。该组证据证实原告签订合同后，被告完成施工任务后，在施工期间以及工程完工后原告陆续给付了施工费680万元，被告继续索要施工费时，原告法定代表人既认可欠施工费又认可被告主张的施工费数额，原告承诺2015年11月6日给被告施工费。原告质证认为对录音真实性有异议，被告始终没有提供原始载体，对话内容与本案争议焦点无关。对转账凭证真实性没有异议，但与本案争议焦点无关。
3、2017年7月6日原告作出的说明书一份（原告在另案中向法院提交）以及2017年8月17日原告作出的应以九源牧业公司审计结果作为给付施工费说明书一份(原告在另案中向法院提交)，证明在2015年11月就本案签订的合同及涉及的争议被告已经提出诉讼，因原告拒不配合接受诉讼文书，被告撤诉后于2016年3月15日重新诉讼，在另案近三年的诉讼过程中，原告均没有提出合同无效，原告在向法院提出施工费评定后就撤回申请，被告提出评估申请后原告先后提交上述两份说明书，原告依据2014年4月19日签订的合同书及约定条款进行抗辩，原告既认可合同效力，又依据合同条款进行抗辩，说明其已经自认合同是有效的。原告质证认为真实性无异议，但是不能证明被告主张。
4、赤峰市元宝山区法院出具的（2017）内0403
民初1652号民事判决书一份，证明在另案中赤峰市平庄建筑工程有限公司与发包人草原兴发食品有限公司同样是因为施工合同发生争议，承包人承揽施工任务后，在基础完成后发包人草原兴发公司因资金原因停建，因食品园区土地使用权未批先建停工，元宝山区人民法院同样是在没有取得用地许可、规划许可等没有取得相关手续情况下，在另案原告要求对施工价值享有优先受偿权情况下确定合同有效并全部支持了施工人的诉讼请求，《民事诉讼法》规定已经生效的民事判决所确定的事实和内容具有指导性。原告质证认为该判决书是复印件，不具有真实性。假定是真实的，基层法院民事判决书不具有指导性，对于指导性案例应当以最高人民法院发布的指导性案例为准。因为基层法院存在大量同案不同判的情况，该判决在适用法律上存在错误。平庄公司和草原兴发公司的施工合同实际上是无效合同，损害了国家利益，没有建设用地审批和建设用地规划许可情况下所建建筑。因此该判决书不应成为本案证据，也不能作为本案参考。
根据原告的陈述、被告答辩及向本院提交的证据材料，本院综合认证认为，原告提交的证据，内容真实，形式合法、与本案具有关联性，属有效证据，本院予以采信，被告提交的1号证据虽然客观真实、内容合法，该证据不能证明被告所要证明的问题，本院对被告所要证明的问题不予采信，被告提交的2号证据，与本案不具有关联性，被告提交的3号、4号证据，不能证明其所要证明的主张，故本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年4月19日在九源牧业公司，原告九源牧业公司与被告华宇建筑公司与签订了建设工程施工合同，原告将位于翁牛特旗乌丹镇工业园内的九源牧业公司屠宰主厂房工程承包给被告施工，合同规模为：主厂房(不包括消防施工、钢结构、设备层、冷库保温层、进口环氧树脂耐磨地坪、室外道路管线、幕墙及精装修涂料等)、收牛、羊台及待宰圈、制冷机、配电房垃圾处理站等附属工程。双方约定计价方式为定额计价模式,合同约定结算方式为：工程造价为税前下浮土建装饰工程下浮4%，安装工程下浮7%为最终结算总计。工程款支付方式和时间为：基础工程全部验收合格后支付基础部分工程总价的65%，主体框架完成验收合格后支付主体框架工程总价的65%，主体工程全部完成并验收合格后支付主体工程总价的65%；工程全部结束并竣工验收合格后支付已完成工程量的65%，竣工结算完成后支付至结算总价的85%；其余工程款质保期满一年后支付10%，剩余满两年后一次支付。合同签订时双方约定开工日期暂定为2014年4月19日（具体开工时间以开工报告上发包人签认的日期为准），约定合同总工期在综合考虑节假日、农忙及冬雨季等因素后定为170个日历天。工程开始后，原告按照约定对承包的工程进行施工，原告九源牧业公司已支付给被告部分工程款。
另查明，涉案工程尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及土地使用权证。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定:”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。原告九源牧业公司作为发包人，在与被告华宇建筑公司签订涉案建设工程施工合同时尚未取得建设工程规划许可证、建设用用地规划许可证及土地使用权证，且至一审法庭辩论终结前仍未取得建设用用地规划许可证、建设工程规划许可证及土地使用权证,原告九源牧业公司未取得上述证件就将涉案工程发包给被告方，违反法律强制性规定，应该认定无效。
依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国城乡规划法》第三十九条、第四十条之规定，判决如下：
原告内蒙古九源牧业有限公司与被告巴林右旗华宇建筑有限责任公司于2014年4月19日签订的建设工程施工合同无效。
案件受理费50.00元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员马海波
二0一八年八月四日
书记员郭超群
