内蒙古交通职业技术学院与赤峰野马装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院pt”>民事判决书
（2018）内04民终3433号上诉人（一审被告、反诉原告）：内蒙古交通职业技术学院。住所地：赤峰市松山区新城王府大街*号。法定代表人：***，校长。委托代理人：***，内蒙古三易律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：赤峰野马装饰工程有限公司。住所地：赤峰市红山区大栅栏中段市运房产*号厅。法定代表人：***，总经理。委托代理人：*****，男，1964年3月24日出生，蒙古族，职员，现住赤峰市红山区哈达街一段二委长青小区**号楼***号。上诉人内蒙古交通职业技术学院因与被上诉人赤峰野马装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初1531号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人内蒙古交通职业技术学院上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第四项，改判对已完工程款不予结算，并判令被上诉人赤峰野马装饰工程有限公司承担违约金79262.88元；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一审认定事实不清，适用法律错误。1、赤峰野马装饰工程有限公司以其行为明示不履行施工合同主要义务而导致合同解除；在施工合同解除后，被上诉人拒不退场导致损失扩大。上诉人所属的由政府财政投资建设的报告厅装修工程于2015年7月22日公开招标，被上诉人中标。确定工程价款为1585257.60元，工期60个日历天。双方于2015年7月31日签订了《内蒙古自治区工程施工合同》（下称《施工合同》）。被上诉人于2015年8月1日进场施工，进场不久，便提出报告厅顶子需要加固、需要增加檩条、消防需要重新设计等额外要求。为了加快项目建设进度，上诉人委曲求全，逐一同意被上诉人的要求且积极配合，同时于2015年9月25日召开了有被上诉人及北京中盛国华公司、远大钢结构公司负责人参加的“报告厅装修协调会”，并将工期推延至2015年9月26日至11月25日（60个日历天）。但被上诉人仍无施工诚意，竟然于2015年10月16日无故停工，上诉人多次催促复工未果，直到约定的施工工期届满（2015年11月25日）仍未恢复施工。2015年11月26日，上诉人向被上诉人递交催促复工《告知函》，被上诉人拒绝接受，上诉人将此函通过电子邮箱发送给被上诉人，亦未回复。2015年12月23日，上诉人委托内蒙古三易律师事务所向被上诉人寄发《律师函》，催促恢复施工。此函被上诉人于2015年12月26日签收，但其既不复函又不复工。上诉人被迫于2016年2月22日向松山区人民法院提起解除《施工合同》并要求被上诉人限期退场之诉，被上诉人也同意解除合同。2016年4月28日，松山区人民法院作出（2016)内0404民初1398号民事判决书，确认双方签订的施工合同于2016年1月1日解除，并判令被上诉人于判决生效后20日内退场。被上诉人对判令其在判决生效后20日内撤离现场的判决不服，提起上诉，后又撤诉。2016年8月22日，赤峰市中级人民法院作出（2016)内0404民终2231号民事裁定书，准予其撤诉，判令“双方均按原判决执行”。直到2016年11月11日，被上诉人才撤离现场。一审判决使被上诉人逃避了拒不履行合同及使损失进一步扩大的责任。2、被上诉人以其行为表明拒不履行合同义务，且经多次催告未果，导致合同的解除。其情形符合《合同法》第九十四条第（二）、（三）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）、（二）项规定的合同解除条件，且合同的解除已由生效的裁判文书所确认。因被上诉人拒绝施工给上诉人造成严重的经济损失，且严重损害上诉人的教学声誉。经济损失虽然业已发生或必然发生，但因具体数额暂无法量化，故上诉人根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，在一审反诉中选择由被上诉人承担违约责任的方式弥补损失。根据合同专用条款16.2.3“承包人有以上情况的（通用条款16.2.[7]承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的）情形，发包人有权对己完成的工程量不给予结算”的特别约定，对被上诉人己完成的工程不给予结算。第二，根据合同专用条款7.5.2约定及被上诉人投标函附录承诺，被上诉人应承担违约金79262.88元（按施工工期，每超过一天承担违约金5000元，最高不超过合同价的5%，即1585257.60X5%=79262.88元）。前述事实，无论从合同解除的原因，还是合同解除后的工程结算及违约责任承担，既有事实依据，也有法律依据和合同约定，但一审判决并未予认定，使上诉人逃避了因其拒绝履行合同义务而导致合同解除的责任。3、退一步讲，即使上诉人应当向被上诉人结算工程款，一审判决所确认的326529元也显失公平，甚至偏离了作为定案依据的、由内蒙古天元工程项目管理有限公司所作的《报告厅装修已完工程造价鉴定报告》（天元20170831号，下称《鉴定报告》）的结论。《鉴定报告》共评估8项内容（合计326529元），其中[1]一[4]项为已完工程造价，价款为139041元，[5]－[8]项为停工后（2015年10月）直至撤场时（2016年11月11日）所谓被上诉人增加的费用（含损失），数额为187488元。《鉴定报告》特别说明，对[5]－[8]项数额建议法庭按“责任或责任比例”确定，而一审判决将全部款项判决由上诉人承担无依据。赤峰野马装饰工程有限公司辩称，工程量和工程款是出自评估机构的评估，赤峰野马装饰工程有限公司本来应得的钱比评估的要多，但不再继续主张。赤峰野马装饰工程有限公司不是活没干完，而是干不下去了，进场准备施工时，发现报告厅的装修装顶材料有20多个，说的是钢筋土的顶子，如果吊上去就会塌下来。装饰公司多次跟校方沟通，但是校方不予理睬。后来装饰公司自己找的设计团队加固的顶子，加固之后装饰公司才干的活，和刚开始的工程量就不一样了。招标文件上明确说是政府拨款项目，但装饰公司找校方，找财政一直都要不到钱。赤峰野马装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：要求内蒙古交通职业技术学院支付尾欠工程款326529元，返还保证金30000元。事实与理由：2015年7月22日，赤峰野马装饰工程有限公司通过招投标方式中标内蒙古交通职业技术学院学院报告厅装修工程项目。2015年7月31日，双方签订《内蒙古自治区工程施工合同》，约定由赤峰野马装饰工程有限公司对内蒙古交通职业技术学院报告厅装修工程施工建设。合同签订后，赤峰野马装饰工程有限公司于2015年8月进入施工场地开始施工并交纳保证金30000元。施工中赤峰野马装饰工程有限公司发现内蒙古交通职业技术学院未能提供有效图纸，亦无施工许可证。屋顶设计存在安全隐患，施工量及材料与招标文件清单不符。赤峰野马装饰工程有限公司向内蒙古交通职业技术学院提出相关意见，但内蒙古交通职业技术学院未予处理，经赤峰野马装饰工程有限公司坚持，内蒙古交通职业技术学院交纳设计费取得施工蓝图，但其余意见内蒙古交通职业技术学院均未处理。现双方已经解除施工合同，经评估赤峰野马装饰工程有限公司施工部分造价326529元。现诉至法院，诉请如前。内蒙古交通职业技术学院一审辩称，赤峰野马装饰工程有限公司将施工图纸存在问题作为逃避违约责任的主张无事实及法律依据。赤峰野马装饰工程有限公司在招标答辩期内未对图纸提出异议，视为接受招标文件全部内容。赤峰野马装饰工程有限公司没有证据证明施工图纸不能满足施工需求。工程设计增加须报审批部门同意，未取得施工许可证，并非赤峰野马装饰工程有限公司停工的依据。关于设计变更、工程量变动及计价方法在合同中已有明确约定，不影响施工，并非赤峰野马装饰工程有限公司停工依据。内蒙古交通职业技术学院（一审反诉原告）向一审法院提出反诉请求：要求扣留赤峰野马装饰工程有限公司交纳的保证金30000元履约保证金，不予返还；支付违约金79262.88元。事实与理由：双方签订施工合同属实。合同约定工期为60日，赤峰野马装饰工程有限公司进入施工现场后不久，便提出各种额外要求，为保证施工进度，内蒙古交通职业技术学院均予以配合，并顺延工期。但赤峰野马装饰工程有限公司于2015年10月16日无故停工，内蒙古交通职业技术学院无奈向赤峰野马装饰工程有限公司发函通知复工，否则依法解除合同，赤峰野马装饰工程有限公司未予复工。现涉案合同已经依法解除，赤峰野马装饰工程有限公司停工造成合同无法履行，故依法内蒙古交通职业技术学院有权扣留履约保证金30000元。按合同约定，赤峰野马装饰工程有限公司应支付不超过合同借款5%的违约金。故提出反诉，诉请如前。赤峰野马装饰工程有限公司（一审反诉被告）一审辩称，赤峰野马装饰工程有限公司并无违约行为，系内蒙古交通职业技术学院违约在先，解除合同系内蒙古交通职业技术学院提出，故应将履约定保证金返还，内蒙古交通职业技术学院的反诉不能成立。一审法院查明事实：2015年7月22日，赤峰野马装饰工程有限公司通过招投标方式中标内蒙古交通职业技术学院学院报告厅装修工程项目。2015年7月31日，双方签订《内蒙古自治区工程施工合同》，约定由赤峰野马装饰工程有限公司对内蒙古交通职业技术学院学院报告厅装修工程施工建设。合同签订后，赤峰野马装饰工程有限公司于2015年8月进入施工场地开始施工，赤峰野马装饰工程有限公司交纳保证金30000元。施工中，赤峰野马装饰工程有限公司提出内蒙古交通职业技术学院未能提供有效图纸，无施工许可证，屋顶设计存在安全隐患，施工量及材料与招标文件清单不符应予处理。经双方协商未果，2016年2月22日，内蒙古交通职业技术学院以解除涉案施工合同为由诉至法院（案号（2016）内0404民初1398号）。2016年2月26日，赤峰野马装饰工程有限公司以解除涉案合同并支付工程款为由诉至法院（案号（2016）内0404民初1531号）。2016年4月28日，赤峰市松山区人民法院作出（2016）内0404民初1398号民事判决书，确认赤峰野马装饰工程有限公司与内蒙古交通职业技术学院签订的施工合同于2016年1月1日解除。赤峰野马装饰工程有限公司提出上诉，2016年8月22日，赤峰市中级人民法院作出（2016）内0404民终2231号民事裁定书，裁定维持（2016）内0404民初1398号民事判决。现双方已经法院判决解除施工合同，经评估赤峰野马装饰工程有限公司施工部分造价326529元。赤峰野马装饰工程有限公司要求内蒙古交通职业技术学院支付工程款326529元，返还保证金30000元。内蒙古交通职业技术学院反诉要求扣留赤峰野马装饰工程有限公司交纳的保证金30000元履约保证金，不予返还；支付违约金79262.88元。一审法院认为，内蒙古交通职业技术学院与赤峰野马装饰工程有限公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应依约履行各自的义务。现涉案施工合同已经法院判决解除，双方应对已完成工程量进行结算。因涉案合同未履行完毕，故依照双方约定履约保证金不应退还。内蒙古交通职业技术学院反诉要求赤峰野马装饰工程有限公司支付违约金，但未提交有效证据予以证实，对该反诉诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、内蒙古交通职业技术学院于判决生效后十日内支付赤峰野马装饰工程有限公司工程款326529元。二、驳回赤峰野马装饰工程有限公司的其他诉讼请求。三、内蒙古交通职业技术学院不再返还赤峰野马装饰工程有限公司30000元履约保证金。四、驳回内蒙古交通职业技术学院的其他反诉诉讼请求。经审理查明，2016年2月22日，内蒙古交通职业技术学院以解除涉案施工合同为由诉至法院,2016年4月28日，赤峰市松山区人民法院作出（2016）内0404民初1398号民事判决书，确认一、赤峰野马装饰工程有限公司与内蒙古交通职业技术学院签订的施工合同于2016年1月1日解除；二、赤峰野马装饰工程有限公司于判决生效后20天内撤离内蒙古交通职业技术学院的施工现场。野马装饰公司在2016年5月11日收到（2016）内0404民初1398号民事判决书，后赤峰野马装饰工程有限公司提出上诉，二审审理过程中，赤峰野马装饰工程有限公司申请撤回上诉；2016年8月22日，赤峰市中级人民法院作出（2016）内0404民终2231号民事裁定书，准许赤峰野马装饰工程有限公司撤回上诉。一审诉讼期间，经委托对于野马装饰公司已完工程量评估价值为326529元，（2016）内0404民初1398号案件诉讼未结束期间，脚手架一直在施工场地置放，2016年1月9日至2016年11月11日的租赁费用为93202元。其余事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人内蒙古交通职业技术学院上诉称野马装饰公司拒绝履行合同义务导致合同解除，应当承担违约金的主张，对此根据双方提供的证据，延误工期、解除合同非因一方原因导致，故内蒙古职业交通技术学院主张的违约责任本院不予采信；对于野马装饰公司已完工程量，内蒙古交通职业技术学院应当进行结算。对于已完工程量，经评估工程造价为326529元，内蒙古职业交通技术学校主张在双方施工合同解除后，野马装饰公司拒不退出导致损失扩大，对于评估报告中脚手架租用费用在诉讼期间损失应当以松山区人民法院（2016）内0404民初1398号民事判决书确认的撤场时间为准，野马装饰公司应在法院确定时间内退场，野马装饰公司未按规定时间退出场地属于自行扩大的损失，脚手架租赁费用应自行承担。合理期间费用为（93202元÷300天×120天=37280元）上诉人对于管理费摊销损失、脚手架延期租用损失等认为没有实际发生，不应计入工程费用，但未能提供相应证据，同时，在双方因合同是否继续履行而发生争议期间的实际发生费用应当给付，综上，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：一、维持赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初1531号民事判决第二项、第三项，二、撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初1531号民事判决第一项、第四项，三、内蒙古交通职业技术学院于判决生效后十日内支付赤峰野马装饰工程有限公司工程款270407元。四、驳回上诉人内蒙古职业交通技术学院的其他上诉请求。一、二审案件受理费17113元，由上诉人内蒙古职业交通技术学院负担13915元，被上诉人赤峰野马装饰工程有限公司负担3198元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长***审判员**审判员***二0一八年九月二十五日书记员***