***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

‏辽宁省沈阳市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（‏‏2023‏‏）辽‏‏01‏‏民终‏‏7275‏‏号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审被告）：***，男，‏‏1951‏‏年‏‏2‏‏月‏‏25‏‏日出生，汉族，住址内蒙古根河市。‏ ‏委托诉讼代理人：***，男，‏‏1959‏‏年‏‏11‏‏月‏‏24‏‏日出生，俄罗斯族，住址内蒙人根河市。‏ ‏被上诉人（原审原告）：***，男，‏‏1980‏‏年‏‏9‏‏月‏‏16‏‏日出生，汉族，住‏‏内蒙古赤峰市‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：***，辽宁卓政律师事务所律师。‏ ‏原审被告：根河市叁兴房屋建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。‏ ‏法定代表人：***，系该公司董事长。‏ ‏原审被告：内蒙古送变电有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。‏ ‏法定代表人：***，系该公司董事长。‏ ‏委托诉讼代理人：**，男，系公司员工。‏ ‏原审被告：国电优能（**）风电有限公司，住所地辽宁省沈阳市**县。‏ ‏法定代表人：***，系该公司董事长。‏ ‏委托诉讼代理人：***，男，‏‏1987‏‏年‏‏3‏‏月‏‏23‏‏日出生，汉族，住辽宁省**满族自治县**镇漓江街‏‏18-2‏‏栋‏‏3-3-2‏‏。‏ ‏上诉人‏‏***‏‏因与被上诉人‏‏***、原审被告根河市叁兴房屋建筑有限责任公司（以下简称“叁兴公司”）、内蒙古送变电有限责任公司（以下简称“送变电公司”）、国电优能（**）风电有限公司（以下简称“国电公司”）建设工程分包合同纠纷‏‏一案‏‏，**县人民法院于‏‏2021‏‏年‏‏8‏‏月‏‏9‏‏日作出（‏‏2021‏‏）辽‏‏0123‏‏民初‏‏955‏‏号民事判决书，***不服，向本院提起上诉。本院于‏‏2021‏‏年‏‏9‏‏月‏‏26‏‏日作出（‏‏2021‏‏）辽‏‏01‏‏民终‏‏15115‏‏号民事裁定，撤销**县人民法院（‏‏2021‏‏）辽‏‏0123‏‏民初‏‏955‏‏号民事判决，发回重审。‏‏**县人民法院于‏‏2023‏‏年‏‏3‏‏月‏‏29‏‏日作出（‏‏2021‏‏）辽‏‏0123‏‏民初‏‏4724‏‏号‏‏民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。‏ ‏***‏‏上诉请求：撤销一审判决，依法重新审理或发回重审，根据事实重新确认欠付工程费数额，俟上诉人与内蒙古送变电公司决算后，给予结算欠付被上诉人工程费款。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。‏‏1.‏‏一审认定上诉人欠付被上诉人工程款‏‏244619.94‏‏元数额存在错误，被上诉人后期拒绝进行保护帽，接地，整型工程的施工。工期所迫，内蒙古送变电公司另行雇请他人完成。本案被上诉人对约定工程（保护帽，接地，整型）拒绝完成，显系违约，一审判决认定“现涉案工程单项竣工验收已经结束”所依无据。一审判决涉案工程费‏‏244619.94‏‏元的认定，与事实截然相悖。被上诉人拒绝完成保护帽，接地，整型工程的行为，已经给上诉人等造成一定损失。‏‏2.‏‏双方签订的土建施工承包协议第‏‏1‏‏条规定“乙方（被上诉人）施工内容包括：（保护帽，接地，整型）工程。”本案被上诉人没有完成上列三项工程。一审判决却判令上列三项工程的工程费由上诉人支付，判决所依无据，应予纠正。二、根据上列土建施工承包协议第‏‏4‏‏条：“工程款支付方式为以项目部决算为准，乙方（被上诉人）垫付施工”的规定，涉案工程上诉人尚未与内蒙古送变电公司进行决算，这一事实一审庭审已得证实。依据权利，义务对等原则，上列协议所列约定并无违法，依法应予认可。‏ ‏***答辩认为，一、关于上诉人第一项上诉理由，尚欠‏‏244619.94‏‏元工程款计算的问题。一审***提交的证据六，‏‏2021‏‏年‏‏1‏‏月‏‏22‏‏日***（叁兴公司授权代表）与***微信聊天记录***施工总方量‏‏1999.31‏‏立方米，与证据二《***施工方量明细单》记载的***完成工程量是一致的。***就是参照《土建施工承包协议》第‏‏3‏‏条计算的工程款。‏‏1‏‏、打基础：‏‏82.18‏‏立方米‏‏*1280‏‏元‏‏=105190.4‏‏；‏‏2‏‏、大开发基础：‏‏79.76*1100=87736‏‏；‏‏3‏‏、打基础冬季施工：‏‏1837.37*1300=2388581‏‏，总计‏‏2581507.4‏‏扣除钻井、税金、拨款尚欠‏‏344619.94‏‏元，后又付‏‏10‏‏万工程款得出的被上诉人请求数额‏‏244619.94‏‏元，也就是说上诉人的核算我方是认可的。该工程款是***核算后发送***的，同时‏‏2021‏‏年‏‏9‏‏月‏‏23‏‏日询问笔录‏‏125‏‏页***自认对尚欠‏‏244619.94‏‏元没有异议，认为***没做保护帽，但方量的工程量也不包括保护帽。二、关于上诉人的第二项上诉理由，《土建施工承包协议》效力问题。因***借用资质，与***签订《土建施工承包协议》违反建筑法第二十六条而无效。发包方已经承认案涉工程验收合格，交付使用（‏‏2021‏‏年‏‏9‏‏月‏‏23‏‏日询问笔录‏‏127‏‏页发包人自认）。一审依据《民法典》第七百九十三条，参照《土建施工承包协议》约定补偿***工程款是正确的。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请二审依法驳回***上诉。‏ ‏叁兴公司未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。‏ ‏送变电公司答辩认为，我方仅与叁兴公司有合同关系，其他情况不清楚。上诉人叙述的几项工程由我方施工，这是正确的。对一审判决没上诉。‏ ‏国电公司答辩认为，我方合同仅与送变电公司签订，其他情况均不清楚。‏ ‏***‏‏向一审法院起诉请求：‏‏1‏‏、请求被告给付工程款‏‏430000‏‏元；诉讼费由被告承担。‏ ‏一审法院认定事实：‏‏被告国电公司系辽宁**二牛所口和小城子风电项目‏‏35KV‏‏集电线路建筑、安装及调试工程二标段工程的发包人，被告国电公司将涉案工程承包给被告送变电公司（总承包人），被告送变电公司将涉案工程的基础部分分包给被告叁兴公司，被告叁兴公司自认被告***系其公司的项目负责人，被告叁兴公司将涉案工程集电线路基础工程土建施工工程分包给原告***，‏‏2018‏‏年‏‏9‏‏月‏‏10‏‏日由被告***与原告签订《土建施工承包协议》，约定工程内容包括基础开挖、钢筋制作、混凝土浇筑等，采用单价承包灌注桩‏‏1280‏‏元立方米，开挖基础‏‏1100‏‏元立方米，不做任何调整，当日完成工程量决算，工程款支付方式为：以项目部决算为准，由***垫付施工。现涉案工程单项竣工验收已经结束，在‏‏2019‏‏年‏‏12‏‏月底已经交付使用。被告国电公司已经按合同约定的进度支付给被告送变电公司工程款的‏‏80%‏‏，其余工程款未结算。被告送变电公司支付给被告叁兴公司工程款‏‏60%‏‏，其余工程款未结算。‏ ‏2019‏‏年原告与被告叁兴公司、送变电公司项目部确认原告的工程量，对《***施工方量明细单》载明的共计‏‏1999.34‏‏方的工程量予以确认并签字。被告叁兴公司的***在甲方处签名，原告***在乙方处签名，被告送变电公司的项目部在结尾处盖章，同时有‏‏**‏‏（项目经理）的签名。‏‏2019‏‏年‏‏12‏‏月‏‏17‏‏日，原告与被告***达达《协议书》一份，载明***欠***剩余工资款‏‏83‏‏万元，第一次给***‏‏20‏‏万元，其余‏‏63‏‏万元分两个阶段给付***，第一阶段承诺于‏‏2019‏‏年‏‏1‏‏月‏‏20‏‏日前给付‏‏30‏‏万元，第二阶段于‏‏2020‏‏年‏‏3‏‏月‏‏30‏‏日前付清全部欠款，该协议书结尾见证人处有被告送变电公司项目部的盖章及项目部经理‏‏**‏‏的签字。‏ ‏2020‏‏年‏‏4‏‏月‏‏23‏‏日，被告送变电公司涉案工程项目部出具《***》一份，载明被告叁兴公司承包的涉案工程的基础工程完工，叁兴公司于‏‏2020‏‏年‏‏5‏‏月‏‏1‏‏日前付清***施工队工人工资‏‏53‏‏万元，如叁兴公司在规定时间内不能按时支付，由送变电公司按与叁兴公司签订的承包合同、***及保障农民工工资支付条例执行，由送变电公司将拖欠***施工队施工人员工资‏‏53‏‏万元发放到施工人员手中，该***结尾承诺单位处有被告送变电公司涉案工程项目部的公章及‏‏**‏‏的签名。后被告叁兴公司与被告送变电公司签订《协议书》一份，双方约定叁兴公司欠***人工费‏‏43‏‏万元整，在‏‏2020‏‏年‏‏6‏‏月‏‏15‏‏日之前付清，如期未付，以后发生的一切后果由叁兴公司或***或***承担。‏ ‏原告在‏‏2021‏‏年‏‏9‏‏月‏‏23‏‏日沈阳市中级人民法院询问笔录中称：“被告***给付原告***‏‏30‏‏万元，‏‏**‏‏代被告***给付原告***‏‏10‏‏万元。方量单中确定的工程量总数减去已付的工程款，尚欠工程款‏‏244619.94‏‏元。”，被告***对上述所欠工程款数额表示无异议。被告***在上述询问笔录中自认：其无施工资质，是借用叁兴公司的资质进行施工，其向叁兴公司交纳‏‏1%‏‏的管理费，送变电公司将钱给叁兴公司，叁兴公司在扣完相关税费（两次税费共计‏‏14.58%‏‏）再转给***，但是叁兴公司一直坚称***系其公司的实际管理人，是涉案项目经理，只对***在涉案项目中的民事行为负责。‏ ‏一审法院认‏‏为：本案系建设工程分包合同纠纷，‏‏争议焦点有三个，一是被告***与被告叁兴公司的关系，二是原告***是否为涉案工程的实际施工人，三是原告***要求三被告承担连带责任给付工程款应否支持。‏ ‏关于第一个问题，被告***与被告叁兴公司的关系，根据被告***在‏‏2021‏‏年‏‏9‏‏月‏‏23‏‏日沈阳市中级人民法院询问笔录中自认称其无施工资质，是借用叁兴公司的资质进行施工，其向叁兴公司交纳‏‏1%‏‏的管理费，送变电公司将工程款给付叁兴公司，叁兴公司在扣完相关税费（两次税费共计‏‏14.58%‏‏）再转给***，因被告***是不具有从事建筑活动主体资格的个人，其以被告叁兴公司的名义承揽工程，被告叁兴公司只收取管理费，不参与工程施工及管理，故可以认定被告***与被告叁兴公司系属于借用资质的挂靠关系。关于被告叁兴公司称***是其公司的项目经理，不是挂靠关系的答辩意见，因其未能提供证据证明被告***在其公司的人事任免、调动聘用手续等，故对其该项答辩意见，不予采纳。‏ ‏关于第二个问题，被告***与原告***签订的《土建施工承包协议》，约定原告承包涉案工程中的基础工程，包括基础开挖、钢筋制作、混凝土浇筑、模板制作及安装、拆除、螺栓制作及安装以及所有材料采购及装卸车辆、材料采购、运输含多次运输费用内蒙古送变电三公司基础费用全由原告负责，原告对涉案工程实际投入资金、材料和劳力，并非单纯的劳务分包，实质属于建筑工程分包，原告与被告叁兴公司、送变电公司进行施工方量的确认，并与被告***确认了未支付的工程款，因此原告***应为涉案工程的实际施工人。被告送变电公司提出原告***不是实际施工人的答辩意见，因其未能提供证据证明涉案工程是其自身或其他施工单位完成施工，故对其该项答辩意见，不予采纳。‏ ‏关于第三个问题，原告***要求三被告承担连带责任给付工程款应否支持。首先，依据相关法律规定，承包人未取得建筑企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，原告***没有施工资质，被告***借用叁兴公司名义，双方签订的《土建施工承包协议》应为无效。虽然该合同无效，但原告实际参与施工，已经完成的工程经竣工验收后交付使用，并与被告***、送变电公司确认了工程量。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条之规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，故对原告要求给付工程款诉讼请求，予以支持。其次，被告***与原告***签订《土建施工承包协议》，现原告已经履行完合同义务，被告***应向原告履行支付工程款义务，被告叁兴公司自认***是其项目经理，该自认构成认定***的行为系属于职务行为，被告叁兴公司自愿承担对原告支付工程款及利息的义务，对此予以确认，由被告***、叁兴公司共同向原告支付工程款及利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（‏‏2021‏‏年‏‏1‏‏月‏‏1‏‏日起施行）第四十三条之规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告国电公司系涉案工程的发包方，且只支付工程款的‏‏80%‏‏，被告国电公司其应当在未付清工程款范围内对原告***主张的工程款承担责任。关于被告送变电公司项目部出具《***》的认定，该项目部系被告送变电公司的为实施涉案工程设置的职能部门，其对外作出的代付承诺因无公司的授权应为无效，被告送变电公司不应承担代给付约定，但因被告送变电公司按合同约定的进度只支付工程款的‏‏60%‏‏，其应当在未付清工程款范围内对原告***主张的工程款承担责任。最后，原告主张工程量为‏‏1999.34‏‏方，总工程款数额为‏‏83‏‏万元，被告***曾陆续向原告支付工程款，原告***、被告***在二审法院询问笔录中对尚欠工程款数额‏‏244619.94‏‏元均无异议，予以确认。关于原告主张工程款利息的问题，因双方在合同中并无约定，酌定按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，关于利息的起算日期，根据《协议书》约定“于‏‏2020‏‏年‏‏3‏‏月‏‏30‏‏日前付清全部欠款”，故对原告主张利息计算时间‏‏2020‏‏年‏‏3‏‏月‏‏30‏‏日至‏‏2021‏‏年‏‏11‏‏月‏‏30‏‏日，予以确认，故支持的利息为：以工程款‏‏244619.94‏‏元为基准，自‏‏2020‏‏年‏‏3‏‏月‏‏30‏‏日至‏‏2021‏‏年‏‏11‏‏月‏‏30‏‏日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。‏ ‏一审法院 判决：一、被告***、根河市叁兴房屋建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告***支付工程款‏‏244619.94‏‏元；二、被告***、根河市叁兴房屋建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告***支付利息（以工程款‏‏244619.94‏‏元为基准，自‏‏2020‏‏年‏‏3‏‏月‏‏30‏‏日至‏‏2021‏‏年‏‏11‏‏月‏‏30‏‏日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）三、被告国电优能（**）风电有限公司、被告内蒙古送变电有限责任公司在欠付工程款范围内对上述第一项判决内容承担连带责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费‏‏3875‏‏元，原告已预交，由被告***、根河市叁兴房屋建筑有限责任公司负担‏‏3875‏‏元，于判决生效之日起七日内向**县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担案件受理费‏‏0‏‏元，应予退还案件受理费‏‏3875‏‏元。‏ ‏二审中，各方当事人均未提交新证据。‏ ‏本院二审对一审法院查明的事实予以确认。‏ ‏本院认为，‏‏本案‏‏***与***签订的‏‏《土建施工承包协议》因双方均不具有从事建筑施工的资质，应认定无效。现***作为实际施工人已完成案涉工程施工，并经单项竣工验收并交付使用，***有权获得相应工程款的折价补偿。一审法院参照协议关于工程价款的约定以及‏‏***的施工量‏‏，判令***支付相应的工程款并无不当。‏ ‏关于‏‏***‏‏欠付工程款的数额认定问题。本案‏‏***的授权代表***与‏‏***微信聊天记录关于***的施工总方量，与***、‏‏叁兴公司、送变电公司确认《***施工方量明细单》的工程量一致，‏‏一审法院根据‏‏***已完工程总价款扣除相关费用及已付款，认定***‏‏尚欠***工程款‏‏244619.94‏‏元并无不当。***提出案涉合同的施工内容包括‏‏保护帽等，因***并未完成，应予扣除相应工程款的主张，因‏‏***在原二审案件审理中自认“尚欠***工程款‏‏244619.94‏‏元，***没有做保护帽，但方量的工程量中不包括保护帽”的事实，本院予以确认。***要求扣除保护帽等工程款的上诉主张，本院不予支持。关于‏‏***提出‏‏涉案工程尚未与‏‏送变电公司‏‏决算的问题，根据案涉合同相对性及民事权利、义务对等的原则，‏‏***是否与上手承包人进行决算并不构成其拒付实际施工人***案涉工程款的理由及依据，***的该项上诉主张，本院不予采信。‏‏‏ ‏综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：‏ ‏驳回上诉，维持原判。‏ ‏二审案件‏‏受理费‏‏3875‏‏元，由上诉人‏‏***‏‏负担‏‏。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏长‏‏‏‏李‏‏‏‏倩‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏员‏‏‏‏曹‏‏‏‏杰‏ ‏审‏‏‏‏判‏‏‏‏员‏‏‏‏孙‏‏‏‏菁‏‏‏‏蔓‏ ‏‏ ‏‏ ‏二Ｏ二三年五月二十五日‏ ‏‏ ‏‏ ‏法官‏‏‏‏助理‏‏‏‏王‏‏‏‏佳‏‏‏‏宁‏ ‏书‏‏‏‏记‏‏‏‏员‏‏‏‏姜‏‏‏‏乃‏‏‏‏嘉‏ ‎‏‏ ‏本案判决所依据的相关法律‏ ‏‏ ‏《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：‏ ‏（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；‏‎‏（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；‏‎‏（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；‏‎‏（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。‏‎‏原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。‏ ‏‏ ‏‏