某某、根河市森宇建筑有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内民终116号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，现住内蒙古自治区根河市。

委托代理人：隋起洲，辽宁和昊律师事务所律师。

委托代理人：杜金恒，女，汉族，现住内蒙古自治区根河市。

上诉人（原审被告）：根河市森宇建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区根河市。

法定代表人：路鸣洲，该公司董事长。

委托代理人：杜金恒，女，汉族，现住内蒙古自治区根河市。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市阿荣旗。

委托代理人：邹吉富，内蒙古振吉律师事务所律师。

上诉人***、根河市森宇建筑有限责任公司（以下简称森宇公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人隋起洲、杜金恒，上诉人森宇公司的委托代理人杜金恒，被上诉人***及其委托代理人邹吉富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***，森宇公司上诉请求：（一）撤销内蒙古呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼民初字第73号民事判决，依法委托对涉案已完工程进行合格鉴定及未完工程按照合同价款鉴定，鉴定结论出台后，查明事实依法改判。（二）本案程序违法，应当将本案发回重审。事实和理由：1、关于鉴定造价的问题。本案已完工程应先做合格鉴定之后，再按合同价款对工程进行造价鉴定。涉案工程是固定单价。***为无资质的包工头，只能主张已完工程价款的施工成本，而不能据此再取得计划利润和其他费用。本案一审法院委托造价鉴定时曾规定按每平方米1630元和2013年6月18日呼伦贝尔山金矿业有限公司（以下简称山金公司）与森宇公司签订施工合同的框架进行已完工程造价鉴定。而鉴定机构却依照“内蒙古自治区2009届建设工程计价依据，呼伦贝尔市造价站发布的2013年根河材料信息价格和内蒙古自治区住房和城乡建设厅文件内建工[2013]587号文件”规定对涉案已完工程作出鉴定造价意见，没有按照约定的固定单价进行鉴定，是错误的。2、关于税金问题。***与***约定“建筑工程应交纳税金，按照国家规定6%，由发包人和承包人各自承担所得价款的应交税金部分。此条款不可商量”。所以***垫付的税款应当在给付的工程价款中扣除。3、***与***约定：“工程合同价款支付完成95%，5%余款作为质量保证金，待一年后，山金公司认可质量合格，返还余款时，发包方保证5%余款（无息）结清”，因不到时限，所以应当扣除。***垫付代缴电费也应扣除。***2013年8月26日已付30万元收据，实付款25万元，加扣除***向山金公司交纳安全保证金5万元，一审少算5万元。***没有按照合同约定期限内完成全部工程建设任务，存在延误工期。违约610天，误工费61万元。两次鉴定费用应当由呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称正平公司）承担。4、关于程序违法方面。在一审庭审时，上诉人提出了与本案有关的反诉请求，应当合并审理。并在一审庭审时提出追究***违约责任及***的误工费等，一审法院没有审理，程序违法。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、认定***与***签订的《山金公司1#矿区职工宿舍楼建筑工程转包合同》无效；二、判令***、森宇公司支付***工程款1927490元，安全生产保证金10万元，合计2027490元；三、判令***、森宇公司从2013年10月6日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付未付工程款2027490元至实际给付之日所产生的利息；四、本案诉讼费用由***、森宇公司承担。

一审法院认定事实：2013年6月18日，森宇公司与山金公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为山金公司1#矿区宿舍楼建筑工程，工程地点位于内蒙古根河市得耳布尔镇山金公司，工程内容为1#矿区职工宿舍楼建筑工程（包括50立方米蓄水池、化粪池、污水井），建筑面积为1600平方米（三层），包括土建、室内给排水、暖气、电气工程，结构类型为砖砼结构。合同签订后，森宇公司将1#矿区职工宿舍楼建筑工程（土建、室内给排水、暖气、电气工程，结构类型为砖砼结构）以口头形式分包给***。2013年6月28日，***与***签订《呼伦贝尔山金矿业建设工程施工合同》，将***从森宇公司处分包的工程全部转包给***，工程名称为山金公司1#矿区宿舍楼建筑工程，建筑面积为1600平方米（以实际计量为准），包括土建、室内给排水、暖气、电气工程，结构类型为砖砼结构，合同工期为90日历天，开工日期为2013年6月28日前，竣工日期为2013年9月25日，工程转包价每平方米1630元，承包方在签订合同后2日向发包人缴纳安全生产保证金10万元。《呼伦贝尔山金矿业建设工程施工合同》签订后，***向***缴纳安全生产保证金10万元。合同履行过程中，***向***实际拨付工程款共计146.8万元，代***缴纳罚款2600元。施工过程中，因***与***就合同履行出现争议，涉案工程未全部完成，未进行竣工验收。经一审法院委托正平公司进行司法鉴定，***已完工程造价为2367485元，其中基础超深增加工程量造价为434236元。经委托齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司（以下简称石成公司）进行司法鉴定，***已完工程中室内抹灰、墙面砌筑、雨搭、塑窗、地面垫层等五项施工内容，存在一定的质量问题，应进行整改修复，总体整改修复所需费用为179972元。

另查明，七月、九月、十月完成工程量报审表中施工单位处均加盖了“森宇建筑公司第一项目部”章。

在本案审理过程中，***申请对其合同内已完工程量及地基基础增加部分工程量进行鉴定。一审法院依法委托正平公司进行鉴定，正平公司于2015年6月5日作出《山金矿业1号矿区职工宿舍楼已完工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为已完工程造价为2367485元，其中基础超深增加工程量造价为434236元。经质证，***认可该鉴定意见书。***、森宇公司对该鉴定意见书的鉴定总价无异议，但认为根据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国财政部《建筑安装工程费用项目组成》的规定，在工程非法转包的前提下，无资质施工人只能主张定额项目中的直接费用，以及事实上已经发生的材料款及主材价差，不能主张其中的综合费、劳动保险费、劳动定额测定费、三项税金等，即不能主张间接费、税金以及利润。如法庭不认可上述意见，***、森宇公司将依据合同无效，但合同价款有效的法律规定，按照每平方米1630元的约定申请重新鉴定。根据***与***签订的《建设工程施工合同》的约定，涉案工程包括土建、室内给排水、暖气、电气工程等内容，现工程未完工，***、森宇公司亦主张上述工程未全部完成，按照合同每平方米1630元的约定计算工程价款既缺乏法律依据，又不能科学的反映***实际完成的工程量，况且涉案工程存在通过现场签证反映的工程量变更情况，故***的鉴定申请符合法律规定，鉴定结论依据充分、程序合法、鉴定结论明确，对该鉴定意见书予以确认。

在本案审理过程中，***申请对***已完工程中的室内抹灰、墙面砌筑、雨搭、塑窗、地面垫层等五项施工内容是否存在质量问题，以及如存在质量问题相应的修复费用进行鉴定。一审法院依法委托石成公司进行鉴定，石成公司于2015年10月22日作出《技术鉴定书》，鉴定结论为：1、呼伦贝尔山东黄金矿口简易宿舍楼工程，已完成的室内抹灰、墙面砌筑、雨搭、塑窗、地面垫层等五项施工内容，存在一定的质量问题，应进行整改修复，总体整改修复所需费用为179972元；2、上述五项工程出现的质量问题与现场技术管理人员和施工人员有着直接关系，不存在***、森宇公司介入施工有关。***、森宇公司对该《技术鉴定书》无异议。***对该《技术鉴定书》质证意见为：1、《技术鉴定书》抹灰部分界定为室内墙面抹灰总面积3962平方米，每平方米30元，所需费用117780元，但根据现场勘验和实际记载，抹灰工程进行了一部分，对不足部分进行维修，而《技术鉴定书》鉴定的是全部重做的费用；2、《技术鉴定书》分析说明第五项，地面垫层面积为436.2平方米没有施工，每平方米80元，共计34896元修复费用，***申请鉴定的内容没有包含地面垫层的内容，该部分系多余部分，***没有做，不能从工程造价中扣除；3、塑窗玻璃由三层变为两层是经发包方同意的，与***无关；4、***承建的工程是在2013年，至鉴定时已有三年时间，这期间形成的自然损害责任不在***，如果***及时支付工程款，则不会造成此问题。一审法院认为，法院向***依法送达了该《技术鉴定书》，并赋予了提出异议及申请鉴定人出庭的权利，且其当庭陈述仅是表达异议，不需要向鉴定机构反馈及申请鉴定人员出庭，视为其对该《技术鉴定书》予以认可。《技术鉴定书》鉴定结论依据充分、程序合法、鉴定结论明确，对该《技术鉴定书》予以确认。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”***系自然人，并无建设工程施工资质，其与***签订的《呼伦贝尔山金矿业建设工程施工合同》系无效施工合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”故本案核心争议焦点为涉案工程价款的确认。

首先，关于***完成的工程价款的认定。经正平公司鉴定，***已完工程造价为2367485元，其中基础超深增加工程量造价为434236元。因***已完工程经鉴定在室内抹灰、墙面砌筑、雨搭、塑窗、地面垫层等五项施工内容，存在一定的质量问题，整改修复所需费用为179972元，该项费用应当予以扣除。***代***缴纳的2600元罚款，***应当予以返还。对于***收取***的10万元安全生产保证金，因双方签订的《呼伦贝尔山金矿业建设工程施工合同》无效，施工合同不得继续履行，该10万元安全生产保证金应当予以返还。扣除***已完工程中整改修复费用179972元后，视为涉案工程中***抗辩的工程瑕疵问题已得到弥补，***应当按照***已完工程造价支付工程款。综上所述，***涉案工程已完部分应得工程款为816913元（2367485元+100000元-1468000元-2600元-179972元）。

其次，关于***主张从2013年10月6日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率支付未付工程款2027490元至实际给付之日所产生的利息的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案施工合同系无效合同，涉案工程未全部完成，亦未进行竣工验收及交付使用，双方工程价款也未结算，故应当从***起诉之日，即2014年6月26日开始计算欠付工程款的利息。

再次，关于森宇公司承担责任的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。森宇公司将从山金公司承包的工程中的涉案工程分包给无施工资质的***，***转包给无施工资质的***，森宇公司违反了法律的禁止性规定，主观存在过错，鉴于涉案工程一直未全部完成，森宇公司应当对***欠付***的工程款及利息承担连带给付责任。

最后，关于***在法庭辩论阶段主张的10万元倒运费问题，因其未在本次诉讼中提出，不予审理，***可以另行主张权利。关于***在法庭辩论阶段提出的扣除代扣电费7084.16元的主张，因其在法庭调查阶段未提出此项抗辩，也未提供证据佐证，不予支持。关于***提出的违约责任、返还多支付的款项以及误工损失等主张，因其未提出反诉，对其上述主张不予审理，***可以另行主张权利。判决：一、***与***于2013年6月28日签订的《呼伦贝尔山金矿业建设工程施工合同》无效；二、***于本判决生效之日起十日内给付***工程款816913元，以及支付***以欠付的工程款816913元为本金，自2014年6月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日所产生的利息；三、森宇公司对本判决第二项内容承担连带给付责任；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费23019.9元，由***负担13811.9元，由***、森宇公司负担9208元。鉴定费60000元，由***承担36000元，由***、森宇公司承担24000元。鉴定费20000元，由***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实一致。

本院认为，一、关于鉴定问题。正平公司接受委托后，依据施工图纸、内蒙古自治区2009届建设工程计价依据、呼伦贝尔市造价站发布的2013年根河材料信息价格、内蒙古自治区住房和城乡建设厅文件内建工[2013]587号文件、工程量签证单进行鉴定。鉴定结论为，已完工程造价为2367485元。该鉴定程序合法，鉴定结论依据充分。***、森宇公司主张按每平方米1630元的约定计算工程价款的上诉理由，不能科学反映***实际完成的工程量，亦不能反映已现场签证的变更工程量的情况。同时，一审法院对该鉴定结论进行质证时，***对鉴定总价无异议。故一审法院按此鉴定结论和标准对***与***之间的账目进行结算正确。

二、关于程序违法问题，一审法院庭审中***、森宇公司主张提出反诉，在一审庭审笔录中没有记载，二审中***、森宇公司认为在一审提交的代理词中已提到。本院认为，代理词是代理律师在诉讼中依据事实和法律，在法庭辩论阶段发表的，以维护委托人合法权益为目的的，表明代理人对案件处理意见的书面材料。代理词不是当事人向法院提起反诉，主张独立请求的书面依据，代理词不等同于反诉状。所以***、森宇公司上诉主张一审程序违法的上诉理由不能成立。

综上所述，***、森宇公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11969元，由***、根河市森宇建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨丽云

代理审判员　　张雪琴

代理审判员　　裴　彪

二〇一六年八月一日

书　记　员　　石俊峰