某某、∶根河市森宇建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2017）最高法民申1362号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)∶***，男，1973年3月18日出生，汉族。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)∶根河市森宇建筑有限责任公司,住所地内蒙古自治区根河市。

法定代表人:路鸣洲，该公司董事长。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)∶***，男，1982年4月27日出生，汉族。

再审申请人***、根河市森宇建筑有限责任公司(以下简称森宇公司)因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2016)内民终116号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***、森宇公司申请再审称，（一）原审判决认定事实主要证据不足，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同解释》）第二十二条的规定。1、造价鉴定依据错误。工程是固定单价合同，依法不能进行造价鉴定，且一、二审判决混淆了合同主体法律关系。《建工合同解释》第二十二条规定:当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。***与***之间的合同固定单价事实清楚，依据法律不应按照定额进行造价鉴定。如未发生合同变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。同时，***作为无资质包工头，只能主张已完工程施工成本，不能取得利润和其他费用。2、***未能证明已将安全生产保证金10万元实际交给***，***索要安全保证金没有证据支持。3、***一审提交的已完工程量进度申报证据自相矛盾。一审判决认定：“七月、九月、十月完成工程量报审表中施工单位处均加盖了‘森宇建筑公司第一项目部’章”。***在提交加盖此印章工程量报审表同时，提交了有监理公司和山金公司及***签名认可的现场签证载明：“经核验，以上项目申报数量有差异，请以核定工作量为准，办理本月付款报审表”。且十月份由***、监理公司、山金公司代表共同签字确认的工程量报审表其它意见一栏中手写“以核定后工程量为准”。4、主要证据不被采信。(二)原审判决适用法律错误，程序违法。本案一审2015年12月28日第三次庭审时，***当庭提出了反诉请求。由于***本人不懂相关法律，法庭也没有提醒***如何提出反诉，让***误认为当庭提出并提交了代理词和辩论词就等于进行了反诉。一审法院违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第二百三十二条关于法庭辩论结束前被告提出反诉，人民法院应当合并审理的规定。（三）原审判决超出诉讼请求范围，超出审限。***起诉请求的是欠付工程进度款，而本案造价鉴定款不是工程进度款，而是对已完工程的决算款。与工程进度款完全是两码事。在***没有增加诉讼请求情况下，用决算款计算欠付的工程进度款，并要求支付欠款利息超出诉请范围。（四）一审判决存在遗漏部分案件事实问题，且在计算***给付***工程款是存在多笔应扣未扣款项。综上,***、森宇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项之规定申请再审。

结合***、森宇公司再审申请的事实和理由，本院对以下问题进行审查：

（一）原审判决对应支付的剩余工程款项的认定是否错误。1、原审判决依据造价鉴定结论认定案涉工程款是否错误。***、***均为自然人，没有施工资质，***将从森宇公司分包而来的工程转包给***，***与***签订的《呼伦贝尔山金矿业建设工程施工合同》应为无效。因案涉工程并未完工，故应按照实际完成的工程量据实结算，一审法院依***申请委托鉴定机构对案涉已完工程量进行造价鉴定并无不当。***、森宇公司主张按每平方米1630元固定单价的合同约定计算工程价款没有法律依据，且不能科学反映***实际完成的工程量，也不能反映现场签证体现的工程量变更的情况，故原审判决依此造价鉴定结论对***与***之间账目进行结算并无不当。2、关于10万元安全生产保证金的问题。***、森宇公司再审申请提出,***没有证据证明其已将安全生产保证金10万元实际交给***，故其无权请求返还该笔安全生产保证金,原审判决认定由***返还该10万元安全生产保证金错误。本院认为，***、森宇公司在上诉时并未提出该10万元安全生产保证金没有实际交付的问题，二审法院因此也未予审理，故***、森宇公司再审申请提出的该项主张不在本院审查范围内,本院不予支持。3、关于***一审提交的已完工程量进度申报证据是否矛盾的问题。首先，本案已完工程造价鉴定主要采用的是按照建筑及装饰、基础增加部分、采暖及给排水、电气等项目分项计价的方式，并非依据施工月份工作量计价。其次，一审中***和***、森宇公司两方分别提交了“十月份1#矿完成工程量清单”（内容不一致）作为证据，而一审判决对双方提交的“十月份1#矿完成工程量清单”均未予确认，十月份工程量报审表等材料并非定案依据。且***、森宇公司在二审中也并未对此提出异议，故其再审申请时提出的该项理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决以鉴定结论为依据确定案涉已完工程造价，加上***应予返还的10万元安全生产保证金，扣除***、森宇公司已支付工程款、代交罚款以及***已完工程中的整改修复费用，计算得出***、森宇公司还应支付的剩余工程款并无不当，***、森宇公司再审申请的理由不能成立。

（二）原审法院是否存在适用法律错误的问题。当事人向人民法院提出反诉，应当提交书面的反诉状。***仅在在代理词和庭审口头辩论中提出反诉主张并不代表其已提起反诉。原审法院并未违反民诉法解释第二百三十二条的规定，不存在法律适用错误的问题。

（三）原审判决是否超出诉讼请求的范围。***诉讼请求为判令***、森宇公司向其支付工程款及相应欠款利息。由于案涉工程并未完工，原审法院对已完成工程量进行结算并按照***的诉讼请求进行审理并无不当。***、森宇公司认为原审判决超出***诉讼请求范围的理由不能成立。

（四）其他问题。***、森宇公司还提出其在一审中提供的主要证据不被采信；一审判决存在遗漏部分案件事实，在计算给付***工程款存在多笔应扣未扣款项等事由。本院认为，上述事由超出了法定再审事由的范围，根据民诉法解释第三百九十五条第二款之规定，本院不予审查。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请；

驳回根河市森宇建筑有限责任公司的再审申请。

审判长***

代理审判员肖峰

代理审判员*渊

二〇一七年七月七日

书记员*颖