赤峰巨恒建筑工程有限责任公司与丁长军建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区巴林左旗人民法院

民事判决书

（2019）内0422民初5516号

原告：赤峰**建筑工程有限责任公司，住所地：克什克腾旗经棚镇经锡路东小井街。

法定代表人：李强，董事长。

委托诉讼代理人：辛武忠，内蒙古原法律师事务所律师。

被告：***，男，1973年1月22日出生，汉族，个体工商户，

委托诉讼代理人：曹湛海，内蒙古奥星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许昕莹，内蒙古奥星律师事务所律师。

原告赤峰**建筑工程有限责任公司与被告***之间建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后作出了（2017）内0422民初5471号民事判决，被告***不服，上诉至赤峰市中级人民法院。赤峰市中级人民法院以（2019）内04民终2472号民事裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告赤峰**建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人辛武忠、被告***及其委托诉讼代理人曹湛海、许昕莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赤峰**建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：判令被告给付原告巴林左旗景地家园小区商住楼建设项目第二标段防水工程维修款暂定60万元（鉴定后确定）。事实和理由：2012年6月，原告与赤峰景地房地产开发有限责任公司签订巴林左旗景地家园小区商住楼建设项目第二标段的建设施工合同。在施工过程中，将该工程的防水工程转包给被告，被告施工结束后，因工程存在漏水问题，原告拒绝支付部分工程款。被告为此于2015年12月，向左旗人民法院提起诉讼，原告以工程存在质量问题进行抗辩，法院审理认为：质量问题，应以预留的质保金作为修复的保证，故判令原告给付除保证金以外的工程款。原告不服上诉至赤峰中级法院，赤峰中级法院维持了一审判决。从被告施工结束后不久，原告就发现防水工程漏水，为此数次要求被告修复，被告以各种理由拒绝。原告只好雇佣他人维修，该维修费用应当由被告承担，故诉至法院，请求法院依法判决。

被告***辩称，原告所诉的我方施工质量不合格、存在60余万元返工修复费用等主张无事实基础，是原告恶意抵消欠付工程款所为的恶意诉讼。防水工程在2013年7月21日至2014年6月17日经过11次施工节点验收判定为合格工程，按照节点验收的形象进度，原告方安排下一工序的施工。原告所称多次通知被告修复不合格工程的主张不能成立。在节点验收前被告的施工人员在现场发现问题及时处理，节点验收交工后，被告没有收到原告公司、监理公司、质监站、发包方的返工重做和修复施工的通知。工程节点验收后即使存在漏水现象，被告担责的前提是施工质量确实存在可归责于被告的事实，与施工行为存在直接的因果关系，否则原告应自行查找原因，自担后果。若原告虚构漏水和修复的事实，应承担虚假诉讼的法律责任。综上，原告的起诉缺乏事实基础，是为抵消应付工程款而为的恶意诉讼，应予驳回。

原告为支持自己的诉讼主张向本院提交如下证据：

1、赤峰景地房地产开发公司给本案原告的通知。证明由被告施工的二标段即4、5号楼卫生间存在漏水，共32个房间。通知下达后原告立即将通知复印交给被告，在2015年原告起诉庭审中也提交过这个证据，被告清楚这个事，有工程监理签字。

2、预算书一份。证明部分漏水2015年原告已经维修，维修费用原告公司按定额做预算共58475元。

3、（2017）赤左证字第378号公证书。证明截止2017年8月21日，4、5号楼部分工程仍存在严重漏水现象。5号楼地下室漏水，4号楼2单元801、901厨房烟道机排水管与顶板交界处漏水，4号楼1、2单元楼顶板漆面脱落，1单元顶层烟道墙体漏水，5号楼3单元601、602室厨房烟道排水管与顶板交界处漏水，5号楼1、2单元同3单元连接处漏水，地下车库漏水严重。

4、原告景地小区负责人与被告的通话录音（形成于2017年4月10日）。证明5号楼的地下车库漏水情形原告已经以电话再次通知被告，要求被告进行修复。被告明确表态能修但暂时不给修，且原、被告暂时都不能修，需要等鉴定结果，该承担责任的话被告再承担。

5、鉴定结论。证明第二标段4号、5号楼、地下车库防水维修工程的维修费用。

被告质证认为，对于通知和预算是开发商与中标施工商的民事行为，无论是真是假均没有通知被告。2015年6月26日该工程已经验收，监理人员在验收报告上已经签字，判定工程合格，即使存在工程质量纠纷也不应以该种方式主张，更不应该以该种方式向***主张。这两份文件既不能证明漏水事实的真实存在也不能证明漏水的原因是***施工过错导致。同时景地公司按施工规范和常理没有必要做出预算。因此该证据的真实性合法性关联性都不存在。对于公证书，现场笔录记载公证人员连用了11个“据说”，因此该公证书法院不应当采信。2017年的现场公证包含了原告所称的2015年、2016年已经修复的，2017年做的公证不具有真实性。该公证书是以传来证据、言辞证据为依据进行的公证，不是以现场的事实做公证。原一审中原告方说厨房烟道与墙连接处有漏水，而该份公证书中是全部都有问题，并且构成了返工重做的情形，故该公证书不真实、不客观，不应采信。对于通话录音，主叫方是姓尹的，这个人被告从来没有接触过不认识，在施工过程中景地项目部负责与被告方工作接触的人是戴广明、胡爱军，后期是何瑞申。即便存在质量问题确需解决争议，通知的主体要么是**建筑要么是戴广明、胡爱军和何瑞申。录音主叫人姓尹，没有通知主体资格。当时***认为有人要扎他，主要理由是让何瑞申给我打电话，要鉴定是谁的责任。此后**建筑以及戴广明、胡爱军、何瑞申无一人向被告说明。录音的时间是2017年4月10日，在原一审、二审中原告所称修复行为在2015年和2016年，此时***诉**建筑索要工程款案件正在进行审理。因此该案是恶意诉讼，该录音无证明力。对于鉴定结论，鉴定结论的提出程序是错误的。在没有查明漏水事实和修复事实的前提下，在没有进行因果关系鉴定的前提下，直接进入了修复成本的鉴定，这是程序违法。鉴定的对象也不合法，是不真实的鉴定客体，因此该鉴定已经不具有可采信性。本案中闭水实验合格，原一审中的鉴定是无效的，不能采信。报告给出的费用是544194元，原告在原一审中回答法官问话时说不到54万元，更加证明该鉴定意见不可信。

被告***为支持其答辩主张，向本院提交了以下证据：

1、防水合同三份。第一份防水施工合同2014年6月签订，甲方是胡爱军，乙方是官朝青，公章是**建筑景地项目部。第二份防水工程施工合同，没有签订时间，签字人法定代表人栏是胡爱军。第三份**建筑工程承包合同签订于2012年6月7日，甲方（承包人）戴广明、胡爱军代签。证明涉案工程是由原告公司中标后与发包方签订施工合同，此后原告公司又将该工程转包给了戴广明、胡爱军，该二人又将防水的单项工程分包给了***。在施工过程中，原告公司与***没有建立直接的合同关系。在合同履行过程中原告公司并不管理***，其合同相对性指向戴广明、胡爱军和后加入的何瑞申，由该三人与***发生管理关系。该组证据证明原告公司直接向***主张工程质量责任不适当，遗漏了戴广明、胡爱军、何瑞申。即使存在质量争议，应由戴广明、胡爱军、何瑞申邀约或通知***协商解决问题，而不是电话录音的主叫人通知。

2、11份检验报告。其中涉及本案的防水材料质量检验报告单五方签字，是合格的。2014年6月17日对4号楼5号楼全部房间均进行了闭水实验，结论合格，无渗漏。

3、照片7张。证明后续施工构成对防水的破坏。

4、照片13张。证明被告合格交工以后，他们又进行了后续施工，即便存在漏水，与***的施工行为没有因果关系。

5、原一审庭审笔录第6页到第9页。在第6页中原告方回答法官问话，此后的诉讼中没有交付的证据，只是拿录音通话作为通知。证明原告所主张的漏水事实和修复过程是虚构的。

6、公证书。证明公证事项是以传来的言辞证据为基础，公证书的正文和续页用纸上连用了11个据说，因此不具有可采性，该公证书是不规范的。

原告质证认为，对于防水合同的真实性有异议，在***的官司中就没有合同。对**建筑的承包合同真实性没有异议，戴广明没有履行，合同签字是胡爱军签的，涉案工程是由我公司施工。**建筑是工程施工主体，有权利要求***对漏水工程进行修复，不存在遗漏当事人或主体错误的问题。对于检验报告，对防水材料部分没有异议，对于闭水实验有异议，报告都是后补的，不是当时做的闭水实验，证明不了工程合格。假设当时的防水已经合格，也要承担防水工程的保修义务。根据国家建设工程质量管理条例第40条明确规定，防水工程的部分保修期是15年，起始时间是工程竣工结束后。原告起诉在保修期间之内，因而以合格证明不承担保修义务没有法律依据。中院对举证义务的分配是错的，工程在保修期间内附有保修义务，如果是别的原因导致漏水应由被告进行举证。对于7张照片，不符合证据形式，无法看出是否为涉案工程以及时间，不能作为证据使用。漏水点是4、5号楼南侧从东至西，该部分不存在消防，不存在破拆，漏水原因是连接点出现问题。楼顶、厨房漏水和消防没有关系。对于13张照片，该份证据不是景地家园的4、5号楼，只是外面现状，不能证明二次施工。不知道该照片是谁拍摄什么时间拍摄，不能作为证据使用。对于庭审笔录与本案无关联性，主张的预算与真正的数额不一致不代表虚构。对于公证书，被告主张依据传来证据是错误的，该公证书有现场录像光盘。

诉讼中经被告申请，本院委托内蒙古建筑科学研究院有限公司对案涉楼房地下室、地下车库漏水原因以及漏水与***防水工程是否存在因果关系进行鉴定。2020年7月13日，内蒙古建筑科学研究院有限公司告知本院因当事人拒绝支付鉴定费用，其公司决定终止此次鉴定工作。

本院认证如下：原告提交的工程预算书系原告自行编制，系预算金额，对于维修费用应以实际发生或鉴定为准，对该证据效力不予确认。对于原、被告提交的其他证据的真实性予以确认。

根据审查确认的证据以及当事人合理陈述，本院认定事实如下：巴林左旗林东西城景地家园小区第二标段系赤峰景地房地产开发有限公司开发、赤峰**建筑工程有限责任公司承建的商住楼建设项目。2012年6月7日，赤峰**建筑工程有限责任公司将该工程转包给了戴广明、胡爱军。后胡爱军将该工程中的4#、5#楼防水工程转包给了***。***施工期间，经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位对4#、5#地基与基础、卷材防水屋面进行了工程质量验收，验收意见为合格；对有防水要求地面进行了蓄水试验，验收意见为经蓄水试验，无渗漏符合规范要求，同意进行下道工序施工。案涉楼房施工完毕后，部分地下室、地下车库、楼顶出现渗漏情况，赤峰**建筑工程有限责任公司诉至本院，要求***给付防水工程维修款。

原审诉讼中经赤峰**建筑工程有限责任公司申请，本院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对巴林左旗林东景地家园小区商住楼施工项目第二标段防水工程漏水部分（包括维修、未维修）的维修费用进行评估。2018年7月6日，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司出具鉴定报告，鉴定意见为：巴林左旗景地家园小区商住楼施工项目第二标段的防水工程漏水部分（包括维修、未维修）的维修费应为544194元。赤峰**建筑工程有限责任公司支付鉴定费10000元。

诉讼中经赤峰**建筑工程有限责任公司申请，本院委托内蒙古建筑科学研究院有限公司对案涉楼房地下室、地下车库漏水原因以及漏水与***防水工程是否存在因果关系进行鉴定。2020年7月13日，内蒙古建筑科学研究院有限公司告知本院因当事人拒绝支付鉴定费用，其公司决定终止此次鉴定工作。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告赤峰**建筑工程有限责任公司以被告施工的防水工程漏水为由提起诉讼，要求被告给付维修费用。但被告在施工中，经原告在内的施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位对地基与基础、卷材防水屋面进行了工程质量验收，验收意见为合格；对有防水要求地面进行了蓄水试验，验收意见为经蓄水试验，无渗漏符合规范要求，故应认定被告施工质量合格。现工程部分出现渗漏，原告要求被告给付维修费用，故应由原告就渗漏原因承担举证责任。诉讼中原告申请对漏水原因进行鉴定，但未支付鉴定费用导致鉴定机构终止鉴定，应由原告承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

驳回原告赤峰**建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费9800元，诉讼保全费3070元，鉴定费10000元（均为原告赤峰**建筑工程有限责任公司缴纳），由原告赤峰**建筑工程有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审　判　长 黄佳磊

人民陪审员 张志杰

人民陪审员 贾玉珠

二○二○年八月十三日

书　记　员 王　乐