赤峰新北房地产开发有限责任公司与***、赤峰天强建筑有限责任公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2020）内04民终845号

上诉人（原审被告）赤峰新北房地产开发有限责任公司。

住所地：赤峰市喀喇沁旗锦山镇新北村村委会对面。

法定代表人姚建国，经理。

委托诉讼代理人禄能，内蒙古金骥达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1979年10月11日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人祖明宇，内蒙古方赫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）赤峰天强建筑有限责任公司。

住所地：赤峰市元宝山区平庄镇马蹄营子村。

法定代表人刘彦山，总经理。

被上诉人（原审被告）赵艳杰，男，1963年9月29日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。

二被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰委托诉讼代理人庞秋文，内蒙古千孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）赵风华，女，出生日期不详，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。

上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司与四被上诉人***、赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰、赵凤华建设施工工程合同纠纷一案，上诉人赤峰新北房地产开发有限公司不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7436号民事判决向赤峰市中级人民法院提出上诉,本院于2018年12月21日作出（2018）内04民终2183号民事裁定，撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初7436号民事判决并发回赤峰市松山区人民法院重审；赤峰市松山区人民法院依法另行组成合议庭公开审理后，于2019年7月23日作出赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初1123号民事判决，上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司仍不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人禄能、被上诉人***的委托诉讼代理人祖明宇、被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰的委托诉讼代理人庞秋文参加了庭审，本案现已审理终结。

上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司上诉请求：1.撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初1123号民事判决，驳回被上诉人***要求上诉人承担给付工程款及利息的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，上诉人是涉案工程的开发单位，被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司是建筑单位，上诉人与被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司之间的合同关系是合法有效的。不管被上诉人赵艳杰是借用赤峰天强建筑有限责任公司的资质承包了上诉人开发的涉案工程，还是被上诉人赵艳杰违法将工程又分包给被上诉人***，根据合同的相对性原则，被上诉人***只能向被上诉人赵艳杰主张权利；如因被上诉人赵艳杰借用赤峰天强建筑有限责任公司资质在履行施工合同中产生的债务，按照法律的规定，应由赤峰天强建筑有限责任公司与被上诉人赵艳杰向被上诉人***承担连带责任，作为发包人的上诉人只在欠付违法分包人或转包人工程款的范围内承担连带责任。第二，涉案工程由上诉人与被上诉人赵凤华合作开发，该工程的行政审批手续办理在上诉人名下，上诉人对外签订建筑工程施工合同，赵凤华属于隐名的合作开发人，如若对外承担责任，赵凤华也应在欠付工程款的范围内连带对外承担责任，不能仅由作为开发人的上诉人单独承担。第三，上诉人并没有拖欠二被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰工程款，涉案工程实际由被上诉人赵凤华开发，赵凤华以12.5亩土地的使用权给付工程款，上诉人又将开发的涉案工程中的房屋用于抵顶支付二被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰工程款700万元左右。且被上诉人赵艳杰在2015年12月9日承诺将用上诉人抵顶其施工费的房子去办理贷款用于偿还被上诉人***等人的工程欠款，被上诉人赵艳杰自愿承担全部责任，故应认定上诉人不拖欠被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司及被上诉人赵艳杰工程款，上诉人不应承担给付被上诉人***工程款的法律责任。第四，原审法院以上诉人在劳动局为被上诉人***出具的承诺书来认定上诉人认可同意偿还被上诉人***工程欠款是错误的。上诉人仅就工人工资的给付作出承诺，而该承诺并非上诉人的真实意思表示，是在迫于维稳的情况下出具的，且工人工资不等同于工程款，上诉人在一审中明确要求对涉案工程的人工费进行鉴定，但原审法院未予准许，却以上诉人未提供有效证据为由不予采信，是错误的。第五，被上诉人***系实际施工人，原审法院已予以认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，具体到本案，被上诉人***与被上诉人赵艳杰之间的合同无效，被上诉人赵艳杰与赤峰天强建筑有限责任公司之间的合同亦属无效，而案涉工程又未经竣工验收合格，故作为实际施工人的被上诉人***主张工程款的诉求应不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人在主张权利时，应严格依据合同相对性原则以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。若二被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰确实拖欠被上诉人***工程款未履行给付工程款的义务，那么赤峰天强建筑有限责任公司与被上诉人赵艳杰应向被上诉人***承担连带给付拖欠工程款的法律责任。作为发包人的上诉人已向赤峰天强建筑有限责任公司、被上诉人赵艳杰支付了工程款，上诉人不应承担给付责任；如若还存在欠付工程款，也仅在欠付工程款的范围内承担连带责任；被上诉人赵凤华作为实际开发人也应在欠付范围内承担连带责任。本案的承诺书不具有客观真实性，且不能将工程款等同于工人工资而判决上诉人承担工程款给付责任。另外，现因涉案工程未竣工验收合格，被上诉人主张工程款的条件未成就，被上诉人***主张工程款的诉求应不予支持，故原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十五条判令上诉人向被上诉人***给付工程款错误。请赤峰市中级人民法院查清案件事实，撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初1123号民事判决书，驳回被上诉人***要求上诉人承担给付工程款及利息的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人***、被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰答辩服判。

***向一审法院起诉请求：要求赤峰新北房地产开发有限责任公司、赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰、赵凤华给付工程款1451075元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2014年11月10日至欠款还清时止的利息。

一审法院认定事实：2013年，赵艳杰借用赤峰天强建筑有限责任公司的资质承包了赤峰新北房地产开发有限责任公司开发建设的赤峰市××区二期工程。赵艳杰承包上述工程后，将其中的部分土建工程以清包工的形式交由***进行施工，施工完毕后，赵艳杰为***出具工票一枚，注明土建施工费为1451072元。2016年1月28日，赤峰新北房地产开发有限责任公司为***出具承诺书一份，承诺其于2016年农历中秋节前付清所欠***的土建人工费合计1451072元。同日，赵凤华出具承诺书，承诺其以松山区夏家店乡富贵家园小区的住宅用地共12.5亩交给赤峰新北房地产开发有限责任公司用于偿还工人工资，赵艳杰出具承诺书，承诺将赤峰天强建筑有限责任公司承建的松山区夏家店乡富贵家园小区抵顶施工款部分的住宅楼拿出13套楼房抵押在赤峰新北房地产开发有限责任公司作为工程工资款130万元，赤峰新北房地产开发有限责任公司作为偿还工人工资。2016年8月21日，赤峰新北房地产开发有限责任公司与赵凤华、赵艳杰签订建筑施工合同补充协议书，约定施工方赵艳杰工程款给付方式“……三、二〇一六年初，赤峰新北房地产开发有限责任公司被动担保于二〇一六年农历中秋节支付的工人工资，由赵风华和赵艳杰共同承担，不再让工人找赤峰新北房地产开发有限责任公司。”另查明，赤峰新北房地产开发有限责任公司在出具承诺书后向该院提起诉讼要求撤销该承诺书，该院作出判决其驳回诉讼请求。再查明，2016年9月15日为2016年农历中秋节。

一审法院认为：赤峰新北房地产开发有限责任公司为***出具的承诺书已表明其同意偿还***施工的土建人工费欠款，该承诺书内容明确为***所出具，对应付款项的性质、给付数额、期限予以明确，该承诺系双方真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力，应视为赤峰新北房地产开发有限责任公司与***就涉案工程给付款项形成约定。现***以赤峰新北房地产开发有限责任公司出具的承诺书为由，要求赤峰新北房地产开发有限责任公司给付工程款。从承诺书内容看，赤峰新北房地产开发有限责任公司明确承诺付款项目为***土建人工费1451072元，并约定以劳动局工票为准，该约定与赵艳杰为***出具的工票记载的施工费数额一致，且***作为实际施工人具有主张权利的资格，故***要求赤峰新北房地产开发有限责任公司给付工人工资款1451072元的诉讼请求，该院予以支持。***主张由赵艳杰、赤峰天强建筑有限责任公司承担给付责任的诉讼请求，因***向本案主张权利依据系赤峰新北房地产开发有限责任公司为其出具的承诺书，该承诺书未对赵艳杰和赤峰天强建筑有限责任公司设定给付工程款的权利和义务，故***要求赵艳杰、赤峰天强建筑有限责任公司给付欠款的请求于法无据，该院不予支持。对赤峰新北房地产开发有限责任公司提出的因赵凤华、赵艳杰出具了承诺书而其不承担责任的抗辩意见，基于合同相对性原则，签订合同的主体不能在合同中约定合同以外第三人的权利义务，因该承诺书是赤峰新北房地产开发有限责任公司与赵凤华、赵艳杰之间形成的约定，不足以对抗协议以外第三人，故该抗辩主张依法不能成立。赤峰新北房地产开发有限责任公司主张的要求赤峰天强建筑有限责任公司、赵凤华、赵艳杰承担给付责任的意见依法不能成立，该院不予支持。根据新北房产任公司为***出具的承诺书，双方约定的工程款最后给付期限为2016年9月15日，***有权要求赤峰新北房地产开发有限责任公司方按中国人民银行发布的同期贷款利率支付自2016年9月16日至欠款还清时止的利息，故对***主张的利息该院予以部分支持。综上所述，对***的诉讼请求该院予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决一、赤峰新北房地产开发有限责任公司于原审判决生效后十日内给付***工程款1451072元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付上述款项自2016年9月16日至欠款还清时止的利息；二、驳回***对赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰、赵凤华的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17860元，公告费220元，由赤峰新北房地产开发有限责任公司负担。

经本院审理查明，赤峰市松山区夏家店乡富贵园小区二期工程是被上诉人赵凤华借用赤峰新北房地产开发有限责任公司资质进行开发的。被上诉人赵艳杰于2014年10月30日为被上诉人***出具工票一枚，注明土建施工费为1451072元。被上诉人***要求赤峰新北房地产开发有限责任公司、赵艳杰、赤峰天强建筑有限责任公司给付工程款及利息，利息自2014年11月10日起计算。

其他审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：承担责任的主体应如何确定，上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司是否应当承担责任。

围绕争议焦点，双方均未向本院提交新证据。

本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(javascript:void(0);)第五十二条(javascript:void(0);)第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，被上诉人赵艳杰借用被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司的资质与上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司形成的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。被上诉人***并无建筑企业资质，其与被上诉人赵艳杰形成的建设工程施工合同亦为无效合同。上述合同虽然无效，但被上诉人***作为案涉工程的实际施工人，其要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予以支持。现被上诉人赵艳杰系借用被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司的资质承包工程后将部分工程违法分包给被上诉人***，故被上诉人赵艳杰、赤峰天强建筑有限责任公司均应对被上诉人***主张的工程欠款及利息承担给付责任。被上诉人赵艳杰、赤峰天强建筑有限责任公司依法所应承担的责任并不能因上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司出具的承诺书而予以免除。另外，赤峰市松山区夏家店乡富贵园小区二期工程系被上诉人赵凤华借用上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司的资质进行开发的，双方之间已实际形成的借用资质的合同亦因违反法律规定无效，故上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司与被上诉人赵凤华作为案涉小区工程的开发人仍应依法承担相应责任，但因被上诉人***明确表示不要求被上诉人赵凤华承担责任，此系当事人的真实意思表示，故本院对被上诉人***的上述意思予以采纳。

其次，根据上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司为被上诉人***出具的承诺书的内容，结合被上诉人赵凤华在当日交给上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司12.5亩土地作为偿还工人工资的承诺和被上诉人赵艳杰于当日以案涉小区13套楼房抵押给上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司作为本工程工人工资款的承诺，应认定上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司明确承诺给付被上诉人***的款项为1451072元。因上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司拖延未付上述款项，故其应承担自2016年9月15日起的利息。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，在本案中，被上诉人赵艳杰于2014年10月30日为被上诉人***出具工票，虽工票有涂改，但被上诉人赵艳杰未提供有效证据证实出票时间非2014年10月30日，故被上诉人***主张自2014年11月10日起计付利息，有事实和法律依据，本院予以支持。另外，因被上诉人赵艳杰与被上诉人***并未约定工程款的利息，故利息的计算标准应该根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，即以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计息。

综上所述，上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初1123号民事判决；

二、被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰于本判决生效后立即给付给付被上诉人***工程款1451072元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率支付自2014年11月10日至欠款还清时止的利息；

三、上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司对上述1451072元的工程款及自2016年9月15日起计付的利息承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17860元，公告费220元，计款18080元，由被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰分别负担6027元，上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司负担6026元；二审案件受理费17860元，由被上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、赵艳杰分别负担5953元，由上诉人赤峰新北房地产开发有限责任公司负担5954元。

本判决为终审判决。

审判长   牛占龙

审判员   陆广华

审判员   董燕洪

 

二〇二〇年五月十二日

书记员   聂利博