某某与满洲里市政工程有限公司分公司、满洲里市政工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区满洲里市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）满民初字第341号

原告***，女，1961年1月14日出生，汉族，无职业。

委托代理人刘建成，呼伦贝尔海拉尔区148法律服务所法律工作者。

被告满洲里市市政工程有限责任公司分公司，住所地满洲里市一道街68号。

法定代表人吕维臣，经理。

委托代理人王玉申，内蒙古律星律师事务所律师。

委托代理人王瑞民，该公司副经理。

被告满洲里市市政工程有限责任公司，住所地住满洲里市建设大厦17楼。

法定代表人姜利举，经理。

原告***诉被告满洲里市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）、满洲里市市政工程有限责任公司分公司（以下简称市政分公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序的规定依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘建成，被告满洲里市市政工程有限责任公司分公司法定代表人吕维臣、委托代理人王玉申、王瑞民到庭参加诉讼。被告满洲里市市政工程有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

原告诉称，2009年6月15日被告市政公司以4194502.65元的价格，承揽了满洲里市扎赉诺尔区农牧林水利局发包的扎赉诺尔区新村供水工程，此后被告市政公司全部转包给了被告市政分公司，同年10月被告市政分公司又将部分工程转包给原告，原告施工到同年的11月7日停工，在2010年5月25日被告市政分公司与原告补签了满洲里市扎赉诺尔区新村供水工程施工合同，合同约定工程名称为满洲里市扎赉诺尔区新村供水工程施工合同，工程编号MZXGG-2010，工程地点扎赉诺尔区新村，工程内容输水管线土建及入户安装工程，开工日期和竣工日期均为2010年，合同价款暂定为中标价款4194502.56元，按标段计算，根据承包人所完成的工程量价款总额的百分之十上交被告市政分公司，施工结束后根据所完成的工程量最终核定结算，相关的税金由原告负担。原告从2009年10月至2011年7月15日实际完成工程量价款扣除管理费、税金、质保金后为2255787.325元，有被告市政分公司出具的现场签证单为证，被告市政分公司只给付原告1633000元，剩余622787.325元没有给付，现请求法院判令二被告给付欠款622787.325元，并互付连带清偿责任；要求二被告给付利息26198.26元，并承担本案的诉讼费用。审理中原告增加了诉讼请求，要求二被告再多支付205054.43元工程款。

被告市政分公司辩称，首先原告不能作为唯一的诉讼主体，满洲里市利城市政工程有限责任公司与市政分公司也签订该工程施工合同，亦应作为诉讼主体参加诉讼。其次原告提出完成的工作量和价款有误，原告主张完成工程量的价款955607.80元，实际完成供水沟工程量的价款779874.20元，相差175733.60元；原告主张完成砌筑探视井84个，每个探视井1500元，合计126000元。实际完成砌筑探视井70个，合计105000元，相差21000元；原告主张人工开挖沟槽和人工挖入户管道6378.46米，每米183.75元，合计1172042.025元。因发包单位没有审定价格，原告计算的价款没有依据；原告主张的石方外运的事实不存在。原告主张完成工程量价款为2255787.325元应提供有效证据。原告主张被告市政分公司给付工程款1633000元有误，市政分公司已给付原告16596400元。为此市政分公司与原告不是欠款关系，而是等待审结算确认工程量后，才能产生结算关系。

被告市政公司经传票传唤未到庭，亦未进行答辩。

原告为证明自己的诉求成立，向法院提供如下证据：

1、投标报价书、授权委托书、投标保函复印件（原件在满洲里市扎赉诺尔区农牧水利局）各1份，证明被告市政公司承包了满洲里市扎赉诺尔区新村供水工程，工程造价为4194502.65元。被告市政分公司委托赵金龙与原告就满洲里市扎赉诺尔区新村供水工程签订合同。按照《建筑法》及《最高人民法院审理建设施工合同纠纷的司法解释》，被告市政公司应该承担连带赔偿责任。

经被告市政分公司质证，表示其对授权委托书的内容没有异议；认为投标报价书是复印件，原告应该提供原件，且投标报价书不能作为中标依据；对投标保函内容没有异议，但原告应提交原件。其不同意被告市政公司承担连带责任，理由是被告市政公司将工程发包给市政分公司，市政分公司应承担责任。原告没有营业执照，签订施工合同时是以市政分公司工程队的名义签订的，第二份施工合同是以利城公司名义签订的。被告市政公司没有到庭，没有进行质证。

本院对被告市政公司承包满洲里市扎赉诺尔区新村供水工程后，将该工程又转包给被告市政分公司，工程造价为4194502.65元的事实予以采信。

2、满洲里市扎赉诺尔区新村供水工程施工合同1份，证明原告在2009年10月就开始施工，在2010年5月25日原告以满洲里市市政工程有限责任分公司工程队的名义与被告市政分公司补签的施工合同，该工程施工地点在满洲里市扎赉诺尔区西大营，造价为4194502.65元。与满洲里市利城市政工程有限责任公司和被告市政分公司签订的施工合同无关。

经被告市政分公司质证，表示对施工合同的真实性没有异议，但认为原告没有营业执照进行施工不合法，虽然合同约定中标价为4194502.65元，但原告应按合同约定完成的工程量计算价款。被告市政公司没有到庭，没有进行质证。本院对施工合同的真实性予以采信。

3、工程量明细1份、现场签证申报单8份、央行上调人民币存贷款利率表1份。工程量明细证明原告在2009年10月至2011年7月15日完成合同约定的工程价款为2255787.325元，包括机械挖供水沟955607.80元（13651.54米×70元），砌筑供水探视井126000元（84个×1500元），人工开挖沟槽和人工挖入户管道1172042.025元（6378.46米×183.75元、石方外运2137.5元（285立方米×7.5元），总计2255787.325元。扣减已结算款1633000元，尚差622787.325元没有给付，上述工程价款均已经扣除管理费、税金、质保金；应给付2011年8月15日起至2013年4月15日的逾期利息26198.56元（622787.325元×6.31%年贷款利率=39297.88元÷12个月=3274.82元月息×8个月），总计被告应给付工程款及逾期利息为648985.89元。

经被告市政分公司质证，其对有赵金龙、陈凤兰、田学民签名和加盖公章的现场签证申报单没有异议。对未经监理和发包方确认的现场签证申报单不认可，其认为现场签证申报单是市政分公司申报给发包方的，但需有监理和发包方三方签字才有效，原告提供的现场签证申报单只是市政分公司向发包方申报的数额，尚未经监理和发包方确认。为此市政分公司对只有一方签字和盖章不认可；其对央行上调人民币存贷款利率表不认可。因为双方是结算关系，不是欠款关系，不产生利息；其对工程量明细也不认可。被告市政公司没有到庭，没有进行质证。

本院对经被告市政分公司、工程监理、发包方三方确认的现场签证申报单予以采信；对未经工程监理、发包方确认的现场签证申报单不予采信；工程量明细系原告自己书写，被告市政分公司不认可，本院不予采信；本院对央行上调人民币存贷款利率表的真实性予以采信。

4、提交原告制作的挖土方决算书、填方决算书、投标单价分析表、汇总完成工程量明细表各一份。证明原告完成的工程量及价款。

经被告市政分公司质证，表示对以上证据不认可，认为以上证据是原告自己制作的，不具有法律效力，应当由建设单位、工程监理、施工单位三方在市政分公司签证申报单上签字盖章后，再由发包方的核定部门进行决算审价后才能作为依据。对工程监理只签字不加盖公章的，发包方农牧局均不认可。被告市政公司未到庭亦未进行质证。

本院认为，原告制作的以上证据，因没有相关的资质和有关部门的确认，本院不予采信。

被告市政分公司针对自己的主张，向本院提交如下证据：

1、施工合同一份，证明市政公司和满洲里市利城市政工程有限责任公司在2011年6月10日签订的满洲里市扎赉诺尔区新村供水工程施工合同，合同的主体不是原告，原告不能按照其完成的工程量跟市政分公司结算，且2011年6月10日签订施工合同约定市政分公司提取15%管理费，不是10%管理费，原告均按10%计算管理费有误。经原告质证，表示不认可，原告认为该合同的施工地点是灵北矿住宅，属于对原有水道改造工程，本案争议的是新安装的供水工程，该合同与本案无关。后又认可以满洲里市利城市政工程有限责任公司名义签订合同，并交纳15%的管理费给被告市政分公司，施工了106户供水安装。

被告市政公司未到庭亦未质证。本院对施工合同的真实性予以采信。

2、扎赉诺尔区农牧林业水务局出具的关于新村供水工程项目标准认定函的复印件一份，证明计算工程款方式和标准。经原告质证，表示对其真实性和计算标准没有异议，但对被告所要证明的内容有异议，计算标准与本案没有关联性。被告市政公司未到庭亦未质证。

本院对该证据计算工程款的方式和标准的真实性予以采信。

3、税务局出具的证明一份，证明应由原告缴纳的税种和计算方法。营业税率3%，城市维护建设税等7项，所涉及的税率是5.99%，待核对工程量原告提交纳税票据后，公司就付款。经原告质证，原告认为该证明与本案无关，合同约定被告扣留原告应交纳的税金，且原告在追索工程款时已扣除税金。被告市政公司未到庭亦未质证。

本院对合同约定的由原告承担税金的事实予以采信。

4、提交给付原告工程款付款单的复印件29张，证明已给付原告1659640元的工程进度款。经原告质证，表示对被告提交的复印件不认可。但表示承认收到1659640元工程款。被告市政公司未到庭亦未质证。本院对原告收到1659640元工程款的事实予以采信。

被告市政公司未到庭，亦未进行举证。

本案在审理过程中，经原告申请对原告完成的工程量计算方法进行司法鉴定，经双方同意由呼伦贝尔弘信造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，其出具了鉴定报告、答复说明、鉴定费用收据12000元。经原告质证，原告对鉴定报告、答复、费用收据没有异议，但表示部分没有监理单位和发包方签证的现场工程签证单，原告确实施工，否则被告分公司不会出具现场工程签证单，对呼伦贝尔弘信造价咨询有限责任公司出具鉴定中签证不完整的326450元，被告理应给付。经被告市政分公司质证，其对鉴定报告、答复、鉴定费用收据12000元的真实性没有异议，但表示不认可鉴定报告，理由是该工程属于政府扶贫工程，合同约定双方应按发包方审结算结果作为结算依据。由于审结算报告至今没有完成，同时对鉴定报告提出质疑，该鉴定只对部分工程做了评估，无整体决算价格，该鉴定的工程量主要依据是市政分公司申报单做出，缺少实地测量和调查依据，不符合鉴定的程序，导致缺乏事实根据和实质结果的依据，且原、被告双方约定在决算总价上提取部分管理费。为此市政分公司请求法院组织建设方监理方发包方所有参加该工程施工人员进行施工现场实地测量的申请，使该纠纷得出公正合理合法的解决。被告市政公司未到庭亦未质证。

本院对鉴定报告、答复说明、鉴定费用收据12000元的真实性予以采信。

经审理查明，原告是满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局发包的满洲里市扎赉诺尔区新村供水工程部分工程的实际施工人。2009年6月15日被告市政公司以4194502.65元的价格全部承揽了满洲里市扎赉诺尔区新村供水工程后，被告市政公司将全部工程转包给了被告市政分公司，同年10月被告市政分公司又将部分工程转包给原告。原告在2010年5月25日以被告市政分公司工程队的名义与被告市政分公司补签了该工程的施工合同，合同约定：工程质量按照国家标准施工。工程价款按照中标价4194502.65元，按标段完成的工程量在施工结束后最终核定结算，被告分公司按照原告完成的工程量价款总额提取10%的管理费，相关的税金由原告负担。2010年原告完成了614户供水入户安装。原告在2011年6月10日又以满洲里市利城市政工程有限责任公司的名义与被告市政分公司签订工程施工合同，合同约定：工程质量按照国家标准施工。工程价款按照该段工程决算价的15%提取管理费，相关的税金仍由原告负担。原告在2011年完成了102户供水入户安装。

被告市政公司在工程招标时，均按机械挖沟和机械回填计算工程费用，被告分公司转包时亦按照此标准分包给原告。由于地理条件和施工环境局限，施工中原告征得发包人和承包人同意后，对无法用机械施工的部分工程改为人工施工，其人工费以现场工程签证单按照市政定额标准核定。此后被告分公司在原告施工中于2010年8月22日分别给原告出具了8份现场工程签证单，其中有两份现场工程签证单经被告市政分公司、监理公司和发包方满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局核准并签字、盖章，剩余六份未经监理公司和发包方满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局核准、签字、盖章，只有被告分公司签字和盖章。

被告市政分公司在原告施工过程中陆续支付原告工程进度款1659640元。其中包括机械挖水沟955607.80元、砌筑探视井126000元，合计1081607.80元。按照招标价格核算机械挖水沟每延长米117元，砌筑探视井包工包料每个1500元。被告在给付的1659640元，已预留了该部分款项的税金、10%的管理费及5%的质保金。剩余的工程款是按照市政定额给付的人工费。

另查，原告直至2011年7月份完成了716户供水入户安装。由于该工程是惠民工程，完成后立即投入使用，且该工程目前已是隐蔽状态，经原告申请，本院征得双方同意后，经呼伦贝尔弘信造价咨询有限责任公司对原告人工完成的工程量进行司法鉴定，经鉴定有被告市政分公司、监理公司和发包方满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局核准并签字、盖章的人工费，按照市政定额造价是1103877元，扣除被告市政分公司已给付的578032.20元，剩余525844.80元被告市政分公司没有给付，未经监理公司和发包人满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局核准并签字、盖章的人工费，按照市政定额造价是326450元，被告市政分公司也没有给付。审理中被告市政分公司不同意按照呼伦贝尔弘信造价咨询有限责任公司做出的司法鉴定结果，坚持按照发包单位审价的结果给付工程款。

还查，由于该工程是惠民工程，完成后立即投入使用，没有相关部门进行验收，工程完工后，发包单位满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局多次督促被告市政分公司进行结算，并下文督办后，被告市政分公司也未到发包人满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局进行工程结算。直至原告起诉后，被告市政分公司才开始申报，至今没有审核完毕。

原告在2011年7月全部完成分包的工程后，没有划分被告市政分公司应提取的管理费和其他相关费用，根据原告完成的供水716户核准，机械价款为955607.80元、人工施工经被告市政分公司、监理单位、发包单位核准的价款为1103877元、人工砌筑探视井价款为126000元，合计2185484.80元。每户供水工程价款为3052.35元。被告市政分公司已支付1659640元（被告市政分公司已扣除10%的管理费、5%质保金、5%税金），还剩余525844.80元工程款，按照双方的合同约定“原告完成的612户入户供水工程的价款1868038.20元，被告市政分公司提取10%管理费为186803.82元，另外原告完成102户入户供水工程的价款3113390.70元，被告市政分公司提取15%管理费为46700.96元”，被告市政分公司应提取原告的管理费233504.78元，被告市政分公司已提取了165964元管理费，剩余67540.78元管理费被告市政分公司没有提取，税金按照双方约定被告应在扣留剩余工程款525844.80元的5%部分为26292.24元，两项合计93833.02元。

原告在审理中还提供只经被告分公司核准，未经监理单位、发包单位核准的人工费326450元的现场工程签证单。

本案的争议焦点是：1、被告出具的原告人工费现场工程签证单，未经监理公司和发包单位满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局核准并签字、盖章的人工费326450元是否确认及给付；2、被告出具的原告人工施工的现场工程签证单，经监理公司和发包单位满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局核准并签字、盖章的人工费，应按照市政定额司法鉴定的价格计算，还是等待发包方依据市政定额做出审定价格计算。

本院认为，当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案中虽然被告市政公司将工程全部转包给被告市政分公司，但因被告市政分公司对外没有独立承担民事责任的能力，不具有独立的法人资格，被告市政公司应承担民事责任。原告在本案中分别以被告市政分公司工程队和满洲里市利城市政工程有限责任公司的名义与被告签订施工合同，属于工程的实际施工人。原告要求被告市政公司给付经被告市政分公司、监理单位、发包单位核准的工程款432011.78元（扣除管理费67540.78元、税金26292.24元后）的主张，因双方原、被告及发包单位满洲里市扎赉诺尔区农牧林业水务局均同意按照市政定额核算工程款，且司法鉴定的工程款亦按照市政定额进行核算，且被告市政分公司怠于结算，本院对上述主张予以支持；原告要求被告给付未经监理单位、发包单位核准的工程款326450元，因未经监理单位、发包单位核准，且该工程处于隐蔽状态已经无法确认，故本院对上述主张不予支持；原告要求被告返还已扣除82982元质保金的主张，因该工程交付使用三年，已过质保期理应返还，该主张本院予以支持；原告主张被告应支付利息，因该工程没有结算完毕，且双方没有约定给付工程款期限，原告该主张没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告满洲里市市政工程有限责任公司给付原告***工程款432011.78元。

二、被告满洲里市市政工程有限责任公司返还原告***质保金82982元。

以上履行内容于本判决生效后十日给付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12341元，原告承担3389元。被告满洲里市市政工程有限责任公司承担8952元；鉴定费12000元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审　判　长　　刘淑芹

审　判　员　　张俊涛

人民陪审员　　贾　斌

二〇一四年六月十八日

书　记　员　　魏　岚

本判决所依据法律：

1、《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

2、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”