某某与呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司、牙克石市振兴建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民事判决书

（2018）内民再198号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1974年11月7日出生，汉族，无业，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：姜希义，男，1974年2月6日出生，汉族，无业，住辽宁省大连市旅顺口区。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司。

法定代表人：杨晓晨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘寒，内蒙古君海律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：牙克石市振兴建筑有限责任公司。

法定代表人：李金龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张继成，该公司副经理。

再审申请人***因与被申请人呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）、牙克石市振兴建筑有限责任公司（以下简称振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民终字第979号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月23日作出（2016）内民申1773号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人姜希义，被申请人广厦公司的委托诉讼代理人刘寒，振兴公司的委托诉讼代理人张继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，一、二审法院违反法定程序遗漏当事人，认定事实不清，适用法律错误，依法应按照鉴定结果认定工程总造价，驳回广厦公司的诉讼请求。具体理由为：（一）广厦公司与***于2011年6月29日签订的建设工程施工合同及2012年7月7日签订的补充协议中的乙方均有共同施工人杨富春的签字，因此本案应当追加杨富春为当事人参加诉讼。而一、二审法院漏设当事人程序违法，应予纠正。（二）本案在涉案工程已经交付使用的情况下，***作为实际施工人有权提出对工程价款进行鉴定，但一、二审法院剥夺***的鉴定权利，致使本案只能依据中标价格为结算依据，造成***的巨大损失，属于程序违法。（三）一、二审法院认定事实不清，严重侵害***的合法权益。本案中振兴公司当庭自认是受当地政府指派签订中标合同，和***不认识也没有安排***施工，显然振兴公司与广厦公司之间的中标合同是以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效，不应作为涉案工程的结算依据。而一、二审法院却以振兴公司与广厦公司之间签订的合同为结算依据，是变相纵容非法行为，同时用这样的非法事实作为定案依据，严重侵犯***的合法权益。

广厦公司辩称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由为：（一）杨富春并非本案当事人，只是***找到的中间人，给其介绍联系工程施工，实际签订合同及履行合同的相对方是***。且***在一、二审过程中均未提出此问题，不应予以支持。（二）***挂靠振兴公司实际施工，并向振兴公司交纳管理费，往来拨款使用振兴公司财务账登记、管理。2011年6月30日中标通知书载明涉案工程中标单价为1150元/平方米，该合同是在***和广厦公司签订合同后形成的确定价格，应以此为准。且在广厦公司与***所签订的合同中并未约定具体价格，所谓的“价格另行商定”是写在“承包范围”项下，没有写在“工程造价”项下，因此***对涉案工程造价应排除中标价的说法，没有证据证明。且根据最高人民法院的相关司法解释，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，二审法院驳回***的鉴定申请符合法律规定。（三）一、二审法院并没有超出诉请范围。在一审法院审理前双方往来账目未经核对、确认，具体数额处在不确定中，随着审理的进行，广厦公司明确了诉讼请求的具体数额并及时补交了诉讼费，符合法律规定也符合建设施工结算纠纷案件的特点。（四）同一工程项目中其他涉案的两位实际施工人提出的再审申请经由内蒙高院（2015）内民申1674号民事裁定及（2016）内民申632号民事裁定驳回申请。性质相同、案由相同、工程同一。

振兴公司辩称，我公司是受政府委托，因为我们和广厦公司有协议，管理费是扣施工人的1%，由广厦公司付给我方管理费，我方从来没有向施工人收取，也没有向施工人拨付过施工费，费用都是广厦公司拨给***的，现场有七家施工队，付款方式都是一样，其他我方没有异议。

广厦公司向一审法院起诉请求：1.双方依法进行工程结算，***返还多收取的工程款4695131.52元；2.确认***逾期交工违约事实成立，赔偿广厦公司损失100万元；3.限期交付牙克石市岭宏家园小区7、8、9、10号楼全部内页验收资料；4.交付牙克石市岭宏家园小区8号楼4户门市和12个车库，9号楼6户门市和10个车库，10号楼23个车库。

一审法院认定事实：广厦公司与***于2011年6月29日签订的《建设工程施工合同》（附平方米包干价格表），约定***具体承建牙克石市岭宏家园小区7号、8号、9号、10号楼工程施工，但未约定工程价款和结算方式。2011年6月30日，广厦公司经招投标程序后，向中标单位振兴公司发出中标通知书，确定振兴公司为岭宏家园小区工程施工中标人，总建筑面积44390平方米，中标价为1150元/平方米，中标工期为210天，工程质量达到《建筑工程施工质量验收规范》合格标准。同日，双方签订建设工程施工合同，约定工程内容为“土建、采暖、给排水、电照及部分附属工程”，合同价款为51048500元，采用平方米包干方式，合同价款采用现场签证及设计变更等因素进行调整，开工时间为2011年7月1日，竣工时间为2012年6月30日。***挂靠振兴公司，是该工程7号、8号、9号、10号楼房的实际施工人，向振兴公司交纳管理费，由广厦公司向振兴公司代为交纳。***建设工程完工后，与广厦公司因工程价款结算问题发生争议，没有经过竣工验收。现除8号楼1-01、1-02、1-04、1-05号4户门市和1-07号至1-18号12户车库，9号楼1-02、1-03、1-05、1-08、1-09、1-10号6户门市和1-11、1-13至1-20、1-23号10户车库，10号楼1-01至1-13、1-15至1-24号23户车库由***留置未向广厦公司交付外，均已向广厦公司交付，部分楼房已向业主交付使用。经内蒙古慈航房产测绘有限责任公司对***施工工程量进行测绘及双方当事人自认，***完成的施工工程量为：7号楼6075.70平方米，8号楼3642.91平方米，9号楼4842.98平方米，10号楼3316.98平方米，以上共计17878.57平方米。截止到2015年4月份，广厦公司认为向***共计拨付工程款为25303966.76元，***对工人工资、屋面维修费、补偿费等共计125800元支出不予认可，对于***不认可的数额，因广厦公司证据不足，对以上款项在广厦公司拨付***工程款中予以扣减。能够认定广厦公司向***拨款（含代扣税金1062018.42元及管理费215012.84元）25178166.76元。双方认可应缴税金比率为6.09%，管理费为1%，回访费为3%。一审法院判决：一、呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司与***签订的建设工程施工合同无效；二、***于本判决生效后十五日内返还呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司工程款4569331.50元；三、***于本判决生效后十五日内将牙克石市岭宏家园小区7、8、9、10号楼全部内页验收资料交付呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司；四、***于本判决生效后十五日内将牙克石市岭宏家园小区8号楼1-01、1-02、1-04、1-05号4户门市和1-07号至1-18号12户车库，9号楼1-02、1-03、1-05、1-08、1-09、1-10号6户门市和1-11、1-13至1-20、1-23号10户车库，10号楼1-01至1-13、1-15至1-24号23户车库交付呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司；五、振兴公司不承担工程款返还责任；六、驳回呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司其它诉讼请求。案件受理费51666元，由呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司负担8311元，由***负担43355元。

***不服一审判决，上诉请求：依法撤销牙克石市人民法院（2014）牙民初字第565号民事判决，将本案发回牙克石市人民法院重新审理并由广厦公司、振兴公司承担本案诉讼费用。

二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：第一，一审法院是否漏列当事人杨富春；第二，涉案工程造价应当如何计算，***是否应当返还广厦公司工程款4569331.50元。关于第一个争议焦点，***主张应当追加杨富春作为本案当事人，但其并未提交杨富春与其之间的协议亦或杨富春收到涉案工程款的证据，***并未提交有效证据证明杨富春与本案有直接利害关系，对其该项上诉请求不予支持。关于第二个争议焦点，振兴公司与广厦公司签订《建设工程施工合同》，振兴公司系涉案工程的承包人，***作为涉案工程的实际施工人使用振兴公司的建筑施工资质对外进行施工。在涉案工程的《中标通知书》中载明的中标价为1150元/平方米，而在***与广厦公司下设的牙克石宏岭项目部签订的《建设工程施工合同》中在“承包范围”项下载明：“……价格另行商定”，“工程造价”项下只注明平方米造价包干，没有具体价格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，***承建的工程是广厦公司与振兴公司签订的《建设工程施工合同》项下的工程，一审法院依据振兴公司与广厦公司签订《建设工程施工合同》的中标价作为计算工程总价款的依据符合法律规定。广厦公司在一审中自认工程总价款高于按照中标价计算得出的工程总价款，一审法院以广厦公司认可的价款为准符合法律规定。***主张广厦公司与振兴公司之间的中标合同无效，广厦公司与振兴公司签订的《建设工程施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体或者第三人利益以及社会公共利益，对其该项主张不予支持。***在一审中对其完成的工程总量为17878.57平方米及已付工程款23901135.50元予以认可，一审法院判决***返还广厦公司工程款4569331.50元并无不当，对***发回一审法院重新审理的上诉请求不予维护。综上，***未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51666元，由***负担。

本院再审查明的事实与二审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院再审认为，本案争议焦点为：（一）涉案两份施工合同的效力问题；（二）本案是否遗漏当事人杨富春的问题；（三）涉案工程的已付款数额及总造价的认定依据问题。

关于涉案两份施工合同的效力问题。针对本案的工程，广厦公司与实际施工人签订了《建设工程施工合同》后，振兴公司参与了招投标并在中标之后与广厦公司签订《建设工程施工合同》。振兴公司庭审中认可其是在政府协调下为了使工程施工合法及办理相关手续而与广厦公司签订施工合同，即涉案工程的招投标系***借用振兴公司名义所为，应属无效。二审法院认定该份合同有效不当，应予纠正。关于广厦公司与实际施工人***之间签订的建设工程施工合同的效力问题，因***不具备建筑施工资质，二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，认定***与振兴公司系挂靠关系，广厦公司与***之间签订的《建设工程施工合同》无效并无不当。

关于本案是否遗漏杨富春为当事人的问题。根据***提供的与广厦公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议，上面均有杨富春及***的签字。在再审庭审时，***认可杨富春是为其联系介绍工程的中间人，并未参与实际施工，在合同中签字也是为了协调其与广厦公司之间的关系。因此，***主张一、二审法院漏列当事人并无依据，不应予以支持。

关于涉案工程的已付款数额及总造价的依据问题。1.关于已付工程款的数额问题。***认可收到的工程款数额为23901135.5元，广厦公司主张已付给***的工程款数额为25178166.76元，二者相差的数额为广厦公司代扣代缴的税金1062018.42元及给振兴公司的管理费215012.84元之和。***认为不应当将此两笔款项计入已付款数额。关于税金的问题，根据广厦公司提供的税票，能够证明其代扣代缴的税金1062018.42元已经实际发生。在***认可税金的数额，只主张其不应当承担该税金的情况下，对其该主张不应予以支持。关于管理费的问题，在广厦公司与振兴公司签订的《牙克石市岭宏家园和宏岭花园工程施工管理协议》第三项中约定，甲方（广厦公司）负责全部资金控制，代扣代缴代付涉及施工中的税金、政府有关部门各种费用以及公司（乙方）管理各种费用。根据振兴公司提供的有***签字的管理费的收据及拨款明细能够认定***认可应当向振兴公司交纳管理费数额的事实。因此，对该笔费用亦应计入已付工程款数额中。2.关于涉案工程总造价的认定依据问题。一、二审时广厦公司自认涉案工程造价为21501283.5元。根据2014年1月14日有***、姜希义签字的《岭宏小区7#、8#、9#、10#工程结算清单》记载（涉案工程于2013年底交工并交付），工程的结算价格包括21501283.5元（广厦公司自认的数额）和因甲方（广厦公司）三年没交工造成的损失补偿费用3687055.23元两部分内容，合计25188338.73元。广厦公司在再审庭审时认可该结算清单一审时由其提交，结算清单的内容是由其制作，原件也由其保存，未签字盖章是因其认可并认为不需要再签字盖章确认。***亦认可当时双方协商以此作为结算依据，对此证据的真实性认可。但主张因后来广厦公司并未按此结算清单履行给付义务，拖欠工程款时间太久，根据该结算单计算的工程总造价已经不能弥补其损失，所以不再认可该份结算单。综合以上证据及双方陈述，可以认定双方在涉案工程完工后，因存在未施工期间的损失，双方对涉案工程的平米单价及相关损失重新进行了约定并形成了结算，涉案工程的总造价应当依据双方达成的此结算清单作为认定依据，不应再予鉴定。在广厦公司已经支付***25178166.76元的情况下，仍少于双方结算的25188338.73元的数额（二者相差10171.97元）。因此广厦公司的请求依据不足，不应予以支持。

关于广厦公司一审时起诉要求***交付牙克石市岭宏家园小区7、8、9、10号楼全部内页验收资料；交付牙克石市岭宏家园小区8号楼4户门市和12个车库，9号楼6户门市和10个车库，10号楼23个车库的问题，在再审开庭时双方当事人均认可相关的资料及剩余房屋已经交付给广厦公司，不存在继续交付的问题。

综上，二审法院部分事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。***的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区牙克石市人民法院(2014)牙民初字第565号民事判决、内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民终字第979号民事判决；

二、驳回呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费103332元由呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 王文君

审 判 员 王佐玲

审 判 员 杜　娟

二○二○年八月十七日

法官助理 吴　坤

书 记 员 郑彩红