某某与呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民事判决书

（2018）内民再197号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，1961年7月10日出生，汉族，无业，住安徽省阜阳市太和县。

委托诉讼代理人：郑旭春，内蒙古典威律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司。

法定代表人：杨晓晨，总经理。

委托诉讼代理人：刘寒，内蒙古君海律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1957年8月2日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区牙克石市。

一审被告：牙克石市振兴建筑有限责任公司。

法定代表人：李金龙，董事长。

委托诉讼代理人：张继成，男，该公司副经理。

再审申请人***因与被申请人呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）、***及一审被告牙克石市振兴建筑有限责任公司（以下简称振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民终字第981号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2016）内民申1774号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人郑旭春，被申请人广厦公司的委托诉讼代理人刘寒，被申请人***，一审被告振兴公司的委托诉讼代理人张继成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，请求撤销呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民终字第981号民事判决。事实与理由：（一）一审法院擅自将***追加为被告并阻止***反诉，程序严重违法。1.2013年底，***要求广厦公司支付所欠工程款，广厦公司的齐亚林和任树军说过完春节给钱，但是2014年3月广厦公司提起诉讼。当时只有***一人是被告。在第二次开庭时，一审法院在没有任何法律依据的前提下，追加***为被告，并认定其为合伙人，一审法院认定事实错误。2.一审时，***提出反诉，主审法官阻止，属于严重违法。（二）一审判决仅凭***在工程完工后签字的《建设工程施工合同》就认定***与其存在合伙关系是错误的。（三）广厦公司没有证据证明向***超额支付工程款417万余元。2014年9月第一次开庭时，***与广厦公司对账，广厦公司尚欠***200余万元没有支付，广厦公司谎称向所谓的合伙人***支付了工程款，且多支付417万余元，其所谓的支付，没有***签字，也没有振兴公司出具的单据，更没有***对***的授权。原审法院认定广厦公司向***超额支付是错误的。（四）广厦公司起诉超额支付工程款后还向***支付工程款的事实说明广厦公司与***恶意串通，损害***的利益。（五）原审法院适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，应当适用该解释的第二条。二审法院违反《民事诉讼法》关于举证责任的规定，广厦公司没有提供任何证据，其主张不应得到支持。

广厦公司答辩称，***的申请不能成立。追加***为被告并无不当。法官阻止***提起反诉的问题广厦公司不清楚，***提起反诉不影响案件的审理。建设工程必须经过招投标然后结算工程款，按照法律规定本工程进行了招投标，应该按照中标价结算工程款。施工人非法扣留拒不交付岭宏家园部分楼房，未进行工程验收备案，拒不交付验收资料，造成广厦公司无法向业主交房，产生巨额损失。***所说在诉讼中向***支付工程款的原因是广厦公司提起诉讼后，***又组织人员讨要工程款，迫于政府及信访部门的压力，广厦公司陆续向***支付了409万元，***才将其扣留的部分车库和门市、住宅等向广厦公司交付，至今仍有未交付的楼房在***处。***是涉案工程的实际施工人，也是***的合伙人，事实上也积极参与施工、请款及核对工程量等全部工程事宜，施工的大部分工人均系***出资雇佣。原审法院认定实际施工人是***和***有充分证据证明。原审两级法院认定事实清楚，证据充分，程序合法。

***答辩称，一、二审开完庭后，广厦公司还给我拨款，证明不是我欠广厦公司工程款，而是广厦公司欠我的工程款。***说我不是合伙人，我有证据证明我们是合伙人。我们与振兴公司没有合同，是广厦公司让我们去振兴公司取钱的，广厦公司应该向振兴公司主张多付的工程款。

振兴公司称，***与广厦公司、***之间争议的是造价问题，本案工程款是由广厦公司直接向***、***支付，与振兴公司无关。

广厦公司向一审法院起诉请求：双方依法进行工程结算，由***返还多收取的工程款；确认***逾期交工违约事实成立，赔偿损失30万元。一审法院审理查明，广厦公司与***于2011年4月11日签订建设工程施工合同，约定***具体承建牙克石市岭宏家园小区3号、4号、5号楼工程施工，但未约定工程价款和结算方式。2011年6月30日，广厦公司经招投标程序后，向中标单位振兴公司发出中标通知书，确定振兴公司为岭宏家园小区工程施工中标人，总建筑面积44390平方米，中标价为1150元/平方米，中标工期为210天，工程质量达到《建筑工程施工质量验收规范》合格标准。同日，双方签订建设工程施工合同，约定工程内容为“土建、采暖、给排水、电照及部分附属工程”，合同价款为51048500元，采用平方米包干方式，合同价款采用现场签证及设计变更等因素进行调整，开工时间为2011年7月1日，竣工时间为2012年6月30日。***挂靠振兴公司，是该工程3号、4号、5号楼房的实际施工人，向振兴公司交纳管理费，由广厦公司向振兴公司代为交纳。2012年7月8日广厦公司又与***、***签订建设工程施工合同，约定在原有价格基础上对单价进行调整，住宅部分每平方米为1180元，商服部分每平方米为1350元。***建设工程完工后，与广厦公司因工程价款结算问题发生争议，***对工程价款无异议。承建工程没有经过竣工验收。经内蒙古慈航房产测绘有限责任公司对***、***施工工程量进行测绘及双方当事人自认，被告完成的施工工程量为：3号楼4661.14平方米，4号楼3491.61平方米，5号楼4341.88平方米，以上共计12494.63平方米。截止到2015年9月份，广厦公司认为向***、***共计拨付工程款为17941592.01元，***无异议，***认可领取工程款为13850748元。庭审中广厦公司要求***、***返还工程款500万元。双方认可应缴税金比率为6.09%，管理费为1%，回访费为3%。一审法院判决：（一）广厦公司与***签订的建设工程施工合同无效；（二）***、***于判决生效后十五日内返还广厦公司工程款4179187.52元；（三）振兴公司不承担工程款返还责任；（四）驳回广厦公司其它诉讼请求。案件受理费46800元，由广厦公司负担6567元，***、***负担40233元。

***不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决并改判本案。二审法院查明的事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：***是否应当返还广厦公司工程款4179187.52元。在2012年7月8日签订的《建设工程施工合同》中，***与***均在落款处签字确认。该合同中甲方为广厦公司，乙方为***，第一项内容为“我们和公司签订的施工合同，对宏岭佳园小区3、4、5号楼进行施工”，通过该合同内容可知是对之前两份合同的补充，可以认定***与***系涉案工程的施工人，结合庭审调查以及各方当事人提交的证据，可以认定***与***系合伙承包涉案工程。***在一审中对广厦公司给付工程款17941592.01元没有异议，而***与***系合伙关系，该款应视为向其二人给付的工程款。经过二审庭审调查，***对工程造价15138493.5元、税率6.09%、回访费率3%均无异议，一审法院判决***与***返还广厦公司4179187.52元并无不当。针对***主张一审法院程序违法的问题，广厦公司在起诉状中列明的被告为***与***，在2014年6月11日书面申请追加振兴公司为被告，因此，一审法院程序并无违法之处。综上，***未能就其上诉主张提供充分有效证据予以佐证，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由***负担。

本院再审查明以下事实：（一）关于本案工程的承包、施工情况。本案工程名称为岭宏家园小区，由广厦公司开发建设。2011年6月30日，振兴公司补办了岭宏家园小区全部工程的中标手续，并与广厦公司签订建设工程施工合同，约定合同价款采平方米包干方式确定，共计51048500元。振兴公司确认，岭宏家园小区之前的招投标公司是一家浙江公司，后经过当地政府协调振兴公司投标了该建设工程。振兴公司与广厦公司签订合同，负责监督工程质量，与实际施工人没有签订合同。结算工程价款、扣除管理费、缴纳税费等实际施工人均不与振兴公司发生关系。

2011年4月11日，***与广厦公司项目部签订建设工程施工合同，承包3、4、5号楼建设工程，约定施工时间为2011年4月20日至2011年10月15日，确定广厦公司在支付工程款时可留3%的回访金，并约定了平米包干价格。岭宏家园小区工程实际由若干施工队承包施工，***又将其承包工程转包给芦辉明等人施工，芦辉明与***为同胞弟兄。2012年7月8日，***与广厦公司达成协议，对施工价格进行调整，增加平方米工程价款，将住宅部分调整为1180元，商服部分调整为1350元。2012年7月17日，***、***作为乙方与广厦公司达成协议，因原定的开工时间推迟至2011年7月4日，广厦公司给乙方人员误工费经济补偿311241元。本院再审中***对本案工程总造价为15138493.50元予以确认。双方当事人确定***施工的工程量为：3号楼4661.14平方米，4号楼3491.61平方米，5号楼4341.88平方米，共计12494.63平方米。岭宏家园小区工程未竣工验收，所建设房屋已向购买人交付。

（二）关于***与***是否为合伙关系的事实。***主张，***是其聘用的管理人员，是其工地的工长。广厦公司和***主张，***与***为合伙关系，并提交以下证据证明该事实：1.2012年7月8日广厦公司与***签订的调整工程价格的施工合同补充协议，该协议乙方落款处有***签名。2.2012年7月17日广厦公司与***、***二人签订的补偿协议。3.证人吴某、陈某出庭作证的证言，证人姜某出具的书面证明。吴某曾向***承包工程出卖钢窗，陈某是***承包工程的工人。4.2013年9月14日有***签字的向买房人交房凭证。5.2014年1月23日***、***签字的保证工人不上访承诺书。***质证称，2012年7月8日的协议上乙方仅是其个人，并无***；2012年7月17日签订协议是因为甲方推迟支付工程款导致工人工资不能及时发放、工人闹事而签订，广厦公司要求***也在协议上签名。承诺书也是广厦公司要求***签字，因为***是工程管理人员。证人与案件有利害关系，其证言不应采信。

（三）广厦公司起诉及诉讼请求确认过程。

本案一审法院立案时间为2014年3月25日。广厦公司于2014年5月18日申请追加振兴公司为本案被告，于2014年6月11日申请追加***为本案被告。一审法院向***送达的广厦公司一审起诉状副本中，广厦公司主张超付工程款数额为474264.5元，工程总造价15138493.50元，实际已拨工程款14873968.38元，应代扣税金168249.38元、应代扣管理费116384.94元、应扣回访费454154.81元。落款时间为2014年12月8日的广厦公司起诉状中，广厦公司主张已付工程款为15854496.94元，应代扣税金921934.2元、应代扣管理费151384元、回访费454154.81元，超付工程款2243476.4元。一审人民法院分别于2014年12月8日、2015年9月22日开庭审理本案，第二次开庭审理过程中，广厦公司确定其诉讼请求为返还超付工程款500万元。本院再审过程中，广厦公司确认其诉讼请求是：由***、***返还超付工程款4179187.52元；确认***、***逾期交工违约事实成立，赔偿损失30万元。

（四）广厦公司向***、***支付工程款及承担本案工程税金情况。

***认可广厦公司已支付工程款13850748元，并提供付款时间及金额的明细账单。广厦公司对***承包工程支付税金四笔共计749417.87元，有完税凭证及相应的记账凭证证实。

广厦公司主张已支付工程款17941592.01元的证据是***2015年1月20日签字确认的“***工程队拨款明细”表。该表格共三页，仅列款项名称和金额，无支付时间及领取人姓名，***在第三页签注“以上拨款属实”。原审过程中***认可已收到广厦公司工程款17941592.01元，二审及本院再审中***否认上述付款事实，称在明细表上签字是因其与广厦公司有协议，仅认可有其签名领取的工程款。

广厦公司在2014年3月25日起诉立案至一审法院作出判决前向***支付工程款共计1829212元，有广厦公司提交的***签字的以下收据证实：1.2015年12月4日回访费（卫生间砖）8000元；2.2015年8月21日3号、2号门市排水费12000元；3.2014年11月13日人工费10000元；4.2014年10月30日人工费574912元，***称该款是广厦公司给他一套房子的卖价；5.2014年9月29日工程款90万元；6.2014年8月21日法院给工伤款5万元；2014年5月14日回访费2万元；7.2014年3月30日工程款254300元。***对上述领款的真实性确认。

***主张，“***工程队拨款明细”上“担保杨文胜房款1180526.2元”是广厦公司在一、二审法院作出判决后向其支付的，并提交以下证据证明：1.2016年1月14日收到杨康购房款312690.8元；2.2016年12月26日收到杨康购房款96304元；3.2015年11月30日收到于阳房款231583元；4.2015年11月30日收到孙继宏房款100880元；5.2015年12月1日收到于占臣房款318208元；6.2015年12月1日广厦公司为其出具的欠据，确定欠于占臣材料款21177.5元。本案一审判决书送达时间为2015年9月30日，二审判决书送达时间为2016年4月1日。本院对***提交的上述证据予以采信。

广厦公司提供的向***其他付款证据有：1.2014年2月16日领取人工费1万元；2.2014年1月24日***、***二人共同签名领取回访费40万元；3.2013年11月29日电业局用2万元；4.2013年10月6日借电费款1万元；5.2013年9月13日领杨富春门款10万元；6.2013年8月11日领工程款（人工费）10万元；7.2013年7月15日借人工费2万元；8.2013年3月25日借1万元；9.2012年11月23日借工程款2万；10.2012年9月13日借5万；11.2012年4月8日借3万元。其中，2和6两笔共50万元属于***确认的13850748元已付款中，***对其余共计27万元付款不予确认，本院对***向广厦公司领取该27万元款项的事实予以确认。

还查明，2016年4月1日***在二审判决书送达回证中备注：“根据法院判决，我和公司有交易和千（签）字、有公司经理千（签）字和条子、不追求我的一切问题（别别人工资有公司成（承）担。”

本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷，***无施工资质承揽本案建设工程，双方签订的建设工程承包合同无效。因本案建设工程已实际交付并投入使用，双方当事人对工程总价款无争议，对双方当事人履行合同的行为依法应予保护。本案再审争议的焦点为：1.***与***是否为合伙关系或共同承包人。2.广厦公司主张超付***、***工程款的事实是否成立。3.***、***如何承担返还责任。

一、关于***是否与***合伙承包本案工程的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。共同出资，共同经营，共担风险，共负盈亏为个人合伙的特征。***与***二人并无出资约定，也无盈亏比例分配约定，二人的关系不符合个人合伙的特征。本案施工工程最初是由***从杨春富处承包，与广厦公司签订承包合同也是***一人进行，实际施工中将工程转包给芦辉明等人也是***个人决定并与各承包人结算。***认可***是其聘用的管理人员，***在补充协议及承诺书上签字的行为属于参与建设工程事务管理内容，符合其工作职责，广厦公司和***提供的证人不能证明***与***有口头合伙协议的事实，原审认定***为***合伙人的证据不足。本院再审对***与***二人合伙承包工程的事实不予确认。

二、关于广厦公司是否超付工程款的问题。一审中，广厦公司主张支付工程款17941592.01元的证据仅为2015年1月20日***签字确认的***工程队拨款明细表，其后的诉讼过程中，***对该证据的证明力予以否认，所述理由具有合理性。***作为***工地的管理人员，其从广厦公司领取款项，应在征得***同意后方可认定为广厦公司向***的支付行为。广厦公司无证据证明***领取工程款的行为经过***授权，在起诉要求二人共同返还超付工程款的同时，又向***继续支付工程款，其行为明显不符合常理。本院对广厦公司在2014年3月25日起诉后向***支付的1819212元及列于明细表中实际于一审判决后给付***的1180526.2元付款均不予认定，对本案诉讼前***领取的工程款及借款27万元也不予认定为向***支付的本案工程款。

综上，本案工程应付款总额为15138493.50元，扣除已付***工程款13850748元，扣除广厦公司已支付税金749417.87元及其主张的回访费454154.81元后，尚余84172.82元。广厦公司主张对***超付工程款的事实不成立。广厦公司主张还应再扣税款921934.20元，无实际支付税款的相应凭证，且与其主张的应缴税金比率6.09%不符，本院不予支持。

三、关于如何承担返还责任的问题。广厦公司起诉请求由***、***二人共同返还超付的工程款，但不能证明向***超付工程款的事实，其对***的诉讼请求应予驳回。***与***并无合伙关系，本案为返还工程款诉讼，广厦公司在起诉后向***继续支付款项属于自愿行为，连同其诉讼前向***支付的款项，应由双方自行解决，在本案中不予审理。

综上，原一、二审法院认定事实及适用法律均存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销呼伦贝尔市中级人民法院（2015）呼民终字第981号民事判决及牙克石市人民法院（2014）牙民初字第562号民事判决；

二、驳回呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司诉讼请求。

一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元，共计93600元，由呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 王文君

审 判 员 武　杰

审 判 员 杜　娟

二〇二〇年四月九日

法官助理 姚亚男

书 记 员 王海瑞