某某、呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）内07民再55号 二审上诉人（一审被告、反诉原告）：***，男，现住内蒙古自治区牙克石市。 委托诉讼代理人：**，内蒙古华智律师事务所律师。 二审被上诉人（一审原告、反诉被告）：呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古羽林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古***师事务所律师。 一审被告：牙克石市振兴建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，牙克石市振兴建筑有限责任公司副总经理。 二审上诉人***与二审被上诉人呼伦贝尔广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）及一审被告牙克石市振兴建筑有限责任公司（以下简称振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月6日作出（2015）呼民终字第622号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2021年12月8日作出（2021）内07民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2022年7月28日公开开庭审理了本案。二审上诉人***及其委托诉讼代理人**，二审被上诉人广厦公司的委托诉讼代理人***、***，一审被告振兴公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***申请再审称，（2014）牙民初字第564号和（2015）呼民终字第622号民事判决错误，请求撤销并判决广厦公司给付***工程款12164544.85元。事实与理由：（一）本案的基本事实部分。***作为施工人在2010年11月8日与广厦公司签订了施工合同书，约定由***施工位于牙克石市宏岭花园小区（一标段）的1、8、9、10号楼和步行街C区、D区、E区和地下车库及会所工程，案涉工程在2011年4月开工，在2011年底竣工交付，由于甲方供暖问题，实际业主使用的时间为2013年10月，案涉工程总价款是：按照双方在2010年11月8日签订的建设工程施工合同中约定的案涉工程平方米造价 包干1650元/平方米计算，根据广厦公司提供的测绘报告1号楼6181.46平方米，8号楼8546.24平方米，9号楼4858.58平方米，10号楼4497.7平方米，步行街C区908.89平方米，13号楼会所851.98平方米，D区731.28平方米，E区351.49平方米，1号楼地下车库1222.53平方米，以上是原审法院按照对方提交的测绘报告给予认定的合同之内的工程量。另外合同之外增加的工程量部分是：有对方签字的3份签证单分别是41213.1元、590760元、313786元，合计945759.1元；说明一份，证实造成停工损失900840元；没有对方签字的实际增加工程量产生工程价款为667760元，应考虑给予造价鉴定。1号楼工程量和工程价款：一楼门市1011.42平方米×1650元/平方米=1668843元，住宅部分面积5170.4平方米×1480元/平方米=7652192元，地下室1011.42平方米×740元/平方米=748450.8元，1号楼合计10069485.8元。8号楼工程量和工程价款：门市360.06平方米×1650元/平方米=594099元，住宅8546.24平方米×1480元/平方米=12648435.2元，地下车库863.04平方米×1650元/平方米=1424016元，地下车库通道面积424平方米×1650元/平方米=699600元，8号楼合计15366150.2元。9号楼工程量和工程价款：门市968.25平方米×1650元/平方米=1597612.5元，住宅3650.81平方米×1480元/平方米=5403198.8元，车库239.52平方米×1650元/平方米=395208元，9号楼合计7396019.3元。10号楼工程量和工程价款：测绘门市569.18平方米×1650元/平方米=939 147元，实际面积1028平方米×1650元/平方米=1696200元，住宅3657.5平方米×1480元/平方米=5413100元，车库271.02平方米×1650元=447183元，10号楼合计7556483元。另外是步行街涉及三个区，C区908.89平方米，D区731.28平方米，E区351.49平方米，执照合同价格1650元/平方米，1991.66平方米×1650元/平方米=3286239元。1号车库会所面积2074.51平方米×1650元/平方米=3422941.5元。合同之内工程价款是47097031.45元，合同之外产生的工程价款为2514359.1元，合计49611390.55元。（二）***不认可测绘报告的真实性。（三）***认可收到39695649.2元，这其中包括4个门市和3个住宅作价2248803.5元，由于没有收到这些房屋，故应相应扣除，广厦公司应付工程款为49611390.55元-39695649.2元+2248803.5元=12164544.85元。原审认定的工程价款34537463元错误，对增加工程量部分***要求鉴定。（四）本案应按双方于2010年11月8日签订的建设工程施工合同确认工程价款，即以该合同确认的1650元/平方米计算，而不应按中标合同中确定的1150元/平方米计算。（2018）内民再197号民事判决书中认定，2011年6月30日，振兴公司补办了宏岭嘉苑小区的全部工程中标手续，并与广厦公司签订了建设工程施工合同，与实际施工人没有签订合同，针对结算工程价款、扣除管理费、缴纳税费等实际施工人均不与振兴公司发生关系，中标通知书已经确认无效，不能作为计算工程价款的依据。（五）税金应以税务局确认的 计算标准进行代扣，管理费不认可由***承担。反诉费应减半收取。 广厦公司辩称，（一）中标合同效力问题。一审、二审、再审法院都认定广厦公司与振兴公司通过招投标签订的施工合同有效，认定广厦公司与***签订的施工合同无效是正确的。根据相关法律规定，应当以中标合同中的合同价款计算方式进行计价。（二）中标合同对***的效力问题。广厦公司与***于2011年4月11日签订的建设工程施工合同因违反法律规定被认定为无效，同时未实际履行，因***在反诉中自认开工日期为2011年7月1日，开工手续是振兴公司办理的，针对涉案工程的建设是按照中标合同履行的。***在答辩状中自认其挂靠振兴公司施工，因此***明确知道振兴公司中标事实，且知悉真实有效的施工合同。在没有对价格有明确认知的情况下就进行施工有悖常理，***恶意违约。（三）根据相关法律规定，广厦公司与***的建设施工合同中工程造价约定的是包干价，后来签订的中标合同也是包干价，因此不能再进行工程造价鉴定。***没有任何权利代替振兴公司向广厦公司主张工程款，***不认可挂靠关系，那只能确定人工费及材料费价格，不能进行整体鉴定。（四）***认为广厦公司与其他施工单位之间的建设施工合同纠纷案件的计算工程款的方式与本案件不一致，主张本案与其他案件同样认定错误。广厦公司针对每个案件如何答辩认可是广厦公司的权利，且其他案件的结果并不是本案的审判依据。 振兴公司述称，涉案工程施工过程中，振兴公司只是协助广厦公司进行工程施工等方面的联合管理。振兴公司之所以参与涉案工程的项目招投标活动，是在政府协调下为使工程施工合法及办理相关手续而配合广厦公司进行的，属于广厦公司借用振兴公司资质进行施工，双方不存在实质性的承发包关系，振兴公司根本不认识***、***等人，不存在挂靠关系。广厦公司将振兴公司作为被告起诉，缺乏事实根据和法律依据，请求依法撤销原一审判决。 本院再审认为，本案争议的焦点是涉案工程应当据实结算还是按中标价进行结算。本案中广厦公司与***签订的建设工程施工合同中没有约定合同价款，而广厦公司虽与振兴公司签订的合同中有中标价款，但***并没有参与签订，故并不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”规定的情形，原审以中标价格作为涉案工程的结算依据不当，应予纠正。本案双方在未能达成结算协议的情况下，可通过考虑依一方的鉴定申请来解决争议问题。综上所述，***的再审请求有法律依据，原审认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严 ***适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2015）呼民终字第622号及内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙民初字第564号民事判决； 二、本案发回内蒙古自治区牙克石市人民法院重审。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月二日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百一十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于民事审判监督程序严***适用指令再审和发回重审若干问题的规定》 第四条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由裁定发回重审。