某某与某某、满洲里市第一建筑安装工程有限责任公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区满洲里市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内0781民初1647号

原告：**，男，1991年7月19日出生，汉族，原满洲里市光明苯板加工厂经营者，住内蒙古自治区满洲里市。

委托诉讼代理人：陈玉发，内蒙古北疆律师事务所律师。

被告：**，男，1966年7月15日出生，汉族，个体从业者，住辽宁省沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：冀绿云，内蒙古冠胜律师事务所律师。

被告：满洲里市第一建筑安装工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区满洲里市一道街立交桥东侧。

法定代表人：吴长运，经理。

委托诉讼代理人：王世华，该公司副经理。

被告：满洲里市华远房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区满洲里市合作区交易路东开发街南。

法定代表人：李玮，经理。

委托诉讼代理人：朱琳娜，该公司法务助理。

委托诉讼代理人：刘建斌，经世律师事务所律师。

原告**诉被告**、被告满洲里市第一建筑安装工程有限责任公司（以下简称一建公司）、被告满洲里市华远房地产开发有限责任公司（以下简称华远公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年10月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈玉发，被告**委托诉讼代理人冀绿云、被告华远公司委托诉讼代理人刘建斌到庭参加诉讼。被告一建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付拖欠的工程款人民币291758元；2、判令被告立即给付自2012年11月7日起，暂算至2016年4月7日拖欠工程款的利息119620元，即291758元×（6.15×2倍）%÷12个月×41个月=119620元，主张付至实际付清时止；3、判令被告立即返回预留工程质保金人民币33700元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告**是满洲里市光明苯板加工厂（以下简称光明苯板厂）经营者。光明苯板厂于2010年12月9日在满洲里市工商局登记注册，于2013年4月8日因逾期未年检被满洲里市工商局吊销营业执照。华远公司是满洲里市扎赉诺尔区（以下简称扎区）华远小区的开发单位，**挂靠一建公司，经一建公司参与招投标并中标后，由**以一建公司第八项目部的名义与华远公司签订建设工程施工合同并实际组织施工。至2010年，华远公司开发建设满洲里市宝石山庄小区，**仍挂靠一建公司参与工程招投标，中标后仍以一建公司第八项目部名义与华远公司签订建设工程施工合同。2011年8月、10月，光明苯板厂与一建公司第八项目部签订书面协议，约定由光明苯板厂承揽扎区华远小区和满洲里市宝石山庄的部分楼栋的刮大白、刷涂料工作，之后原告按照合同约定完成了工程任务，一建公司第八项目部陆续支付了部分工程款项，至2012年11月7日，经过结算一建公司第八项目部尚欠原告工程款291758元、未返还预留工程质保金33700元。原告认为，被告**作为项目实际施工人对工程进行分项转包，未按合同约定足额支付工程款，应承担剩余工程款的支付责任，一建公司违法为**提供资质挂靠，理应承担拖欠工程款的连带支付责任，华远公司明知**系无施工资质的个人并挂靠一建公司，仍将工程违法发包给**和一建公司，应承担发包过错责任，并且华远公司在发生纠纷后占有了该工程，应承担所拖欠工程款的支付责任。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。

被告**辩称，2008年开始，**挂靠一建公司承建华远小区一期工程，为完成工程**于当年挂靠一建公司成立第八项目部组织施工。2010年，**挂靠一建公司，继续以一建公司第八项目部名义施工满洲里市宝石山庄小区。至2011年10月，一建公司第八项目部与满洲里市光明苯板加工厂（业主为本案原告）签订书面协议，由光明苯板厂承揽华远小区及宝石山庄小区部分楼栋的大白和涂料工程。工程完工后，双方进行书面结算，对欠付原告承揽款项数额认可以结算书为准。工程是2012年夏天完工，回访期在2014年期满，回访期2年，回访期内原告未进行回访，不同意支付逾期付款利息。

被告一建公司辩称，原告以承揽合同纠纷为由起诉，原告与**签订承揽合同，华远公司直接拨付工程款给**，**通过现金、顶账的形式支付工程款，华远公司承诺原告承揽的工程是由其开发承建，在承揽合同纠纷中华远公司既是定做人又是承揽人，一建公司与华远公司没有法定的承继关系，主张由一建公司承担连带责任没有事实和法律依据，根据合同相对性原则，原告无权要求合同以外的第三方承担法律责任。**承揽宝石山庄小区和华远小区工程，与原告签订承揽合同，欠付承揽款应由**承担。并且，华远公司占用了合格的工程，应当支付工程款。故一建公司认为，原告主张的承揽款应由**和华远公司承担支付责任。

被告华远公司辩称，2008-2010年期间满洲里市第一建筑安装工程有限责任公司通过招投标形式中标答辩人开发的扎区华远小区及宝石山庄小区，中标后双方签订建设工程施工合同，华远公司将扎区华远小区及满洲里市宝石山庄小区承包给实际施工人一建公司，工程采取包干单价的方式。一建公司第八项目部负责人与原告之间发生的合同纠纷，与华远公司无关，依据合同相对性原则，原告没有依据突破其与**之间的承揽合同关系，原告将华远公司列为被告属于诉讼主体不适格。本案中原告只是为一建公司第八项目部负责人提供材料，拖欠的款项系材料款，华远公司不应当成为承担权利义务的主体。并且，华远公司已经超付一建公司工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，一建公司是工程的实际施工人，原告与一建公司第八项目部负责人系买卖关系，原告起诉华远公司无法律依据。原告的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效保护期限，应当判决驳回原告的诉讼请求。最后，本案原告**起诉诉讼主体不适格，本案争议法律关系的相对方为满洲里市光明苯板加工厂，全国企业工商信用信息检索获知，满洲里市光明苯板加工厂现已吊销，但民事权利义务主体依然存在，个体工商户有字号的，应当以字号作为诉讼主体，所以本案**系诉讼主体不适格。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：

1、满洲里市食品药品监督和工商行政管理局出具的个体户机读档案登记资料一份，证明：满洲里市光明苯板加工厂经营者为原告**，2010年12月9日在满洲里市工商局登记注册成立，2013年4月8日因逾期未年检被满洲里市工商局吊销营业执照。

2、原告**身份证复印件一份，证明：原告的诉讼主体资格。被告**质证称，对证据1、2真实性无异议，主张对**及光明苯板厂是否具有诉讼主体资格请法庭依法认定。被告华远公司质证称，对证据1、2的真实性、合法性认可，但认为满洲里市光明苯板加工厂在2013年4月8日已被吊销营业执照，但不影响其民事权利义务主体的存在，原告**的诉讼主体不适格。

本院认为，原告提供上述证据能够证明满洲里市光明苯板加工厂为注册登记的个体工商户，个体工商户被吊销营业执照后其权利义务应由其经营者承继，故原告提供的以上证据1、2本院予以采信。

3、一建公司第八项目部与光明苯板厂签订的涂料工程施工协议二份，原告出示该证据欲证明：一建公司第八项目部将宝石山庄一期工程、扎区华远24号楼和25号楼的内墙、外墙、车库、门市、天棚等刮腻子、刷涂料的施工承揽给光明苯板厂以及光明苯板厂与一建公司第八项目部之间系承揽合同关系的事实。工程名称：宝石山庄一期工程和扎区华远小区24号楼和25号楼；承包范围：室内墙面、外墙、天棚等刮腻子、刷涂料等；承包方式：包工包料；工程款支付：工人进场后付生活费20000元，刷完底漆后付总工程款的60%，刷完面漆后付工程总款的25%，余款待工程竣工验收后除留5%的回访费外一次性付款。否则按银行贷款利息两倍付给乙方利息。被告**质证称，对证据没有异议，但根据两份协议约定，工程完工后第二年回访时，进行楼梯间的第二次粉刷，原告没有按合同履行相应的粉刷任务，双方结算书中，应该已经包含该部分粉刷工程款，**主张将该部分工程款予以扣除。结算书中扣除的维修费用是工程施工过程中第三方代替施工，应扣减的工程款，不属于合同约定中第二次粉刷应付的工程款。扣减的数额现在无法明确，庭后与当事人进行核实。被告华远公司质证称，因一建公司未出庭，对证据真实性无法核实；对合法性认可，但是原告诉讼请求已经超过诉讼时效；对关联性不认可，该证据与华远公司无关。本院认为，该组证据被告**对证据真实性不持异议，能够证实一建公司第八项目部与原告作为经营者的光明苯板厂签订承揽合同的事实，本院对该证据予以采信。

4、2012年11月7日原告与一建公司第八项目部签订的工程结算单及2011年11月19日一建公司第八项目部出具的××区的工程量计算清单各一份，原告出示该证据欲证明：光明苯板厂承揽宝石山庄2号、5号、8号住宅楼和15号、17号、18号别墅大白涂料、扎区华远24号楼和25号楼大白涂料工程的事实；宝石山庄工程，光明苯板厂完成产值377233元，一建公司第八项目部付款160000元，发生维修费用14769元，尚欠工程款202464元；扎区华远小区24号楼和25号楼涂料工程，光明苯板厂完成产值296774元，一建公司第八项目部付款140000元，发生维修费用33780元，尚欠工程款122994元；一建公司第八项目部预留工程质保金33700元及尚欠工程款共计291758元。被告**质证称，对该组证据真实性、合法性、关联性没有异议，在工程量计算清单中，工程结算中均注明了2遍涂料未完，结合本案原告陈述，该部分工程款应重新结算予以扣除。被告华远公司的质证意见，同证据3的质证意见。本院认为，对于原告是否完成了2011年11月19日一建公司第八项目部在工程量计算清单中第二遍粉刷涂料的工作，被告**于庭后表示原告已经完成上述工作，故本院对原告提交上述证据予以采信。

5、满洲里市人民法院（2016）内0781民初973号民事判决书一份，原告出示该证据欲证明：一建公司第八项目部是一建公司下设机构，该项目部负责人**与一建公司之间是挂靠关系，**是华远小区和宝石山庄工程的实际施工人以及华远公司是华远小区和宝石山庄工程的实际建设单位等事实。被告**质证称，对证据没有异议。被告华远公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均予以认可，该判决查明华远小区及宝石山庄小区系一建公司承建，并非**个人承建。本院认为，原告提交的该证据客观真实，本院予以采信。

6、投标文件、中标通知书、关于设立满市一建公司第八项目部的决定、证明、施工合同、建设工程备案表各一份，被告华远公司出示该组证据欲证明：华远公司与一建公司间系建设工程施工合同关系，一建公司是通过合法的招标投标程序中标的施工单位，华远公司不存在违法发包；华远公司与本案原告并非本案诉争合同的相对方，原告起诉华远公司没有事实及法律依据。原告质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明问题有异议，该中标通知书中标单位是一建公司，但施工合同的签订是一建公司第八项目部和华远公司，这说明华远公司明知一建公司第八项目部不具有建筑施工资质，依然让其施工，同时说明**与一建公司之间系挂靠关系，**是项目工程的实际施工人。被告**质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明问题有异议，该证据恰恰能够证实华远公司明知**无施工资质和能力，将工程发包的事实。本院认为，华远公司提交的以上证据客观真实，可以证明一建公司参与涉案工程招投标并中标，后一建公司第八项目部代表一建公司与华远公司签订建设工程施工合同的事实，故本院对上述证据予以采信。

7、建筑施工合同2份，被告一建公司出示该组证据欲证明：施工合同虽然是与一建公司第八项目部签订，但是**个人与华远公司签订施工合同，与一建公司没有关系。

8、施工项目拨款情况一份，被告一建公司出示该证据欲证明：华远公司的工程款直接拨付给**，与我公司没有关系。

9、华远公司的承诺2份，被告一建公司出示该证据欲证明：华远公司承建华远小区、宝石山庄住宅楼工程，与一建公司没有关系。

原告质证称，一建公司出示的证据7、9的真实性有异议，该两项工程均系一建公司是中标单位，不能证明与一建公司无关。对证据6不清楚，不发表质证意见。被告**质证称，对证据5真实性、合法性、关联性没有异议，但认为一建公司第八项目部是一建公司授权成立的项目部，一建公司第八项目部从事项目施工，产生的法律后果依法应由一建公司承担，招投标是一建公司进行的，中标之后由一建公司第八项目部代表一建公司签订的建设施工合同。对证据6、7不予认可，该证据为华远公司单方形成，拨款记录未经双方核算，有关华远公司、一建公司、一建公司第八项目部、**之间的法律关系应按照施工合同、挂靠协议等证据予以证明。被告华远公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但以上证据恰恰证明华远公司已经支付完毕工程款，甚至超付工程款。本院认为，一建公司提交的证据7可以证明华远公司与一建公司第八项目部签订建设工程施工合同，本院对该证据予以采信。对证据8、9，因该证据为华远公司单方形成，不能客观、全面反映本案中各方诉讼主体的法律关系，故本院对证据8、9不予采信。

经审理查明，华远公司是满洲里市扎赉诺尔区（以下简称扎区）华远小区的开发单位，**挂靠一建公司经一建公司参与招投标并中标后，由**以一建公司第八项目部的名义与华远公司签订建设工程施工合同并实际组织施工。至2010年，华远公司开发建设满洲里市宝石山庄小区，**仍挂靠一建公司参与工程招投标，中标后仍以一建公司第八项目部名义与华远公司签订建设工程施工合同。2011年8月、10月，光明苯板厂与一建公司第八项目部签订书面协议，约定由光明苯板厂承揽扎区华远小区和满洲里市宝石山庄的部分楼栋的刮大白、刷涂料工作，承揽合同对于工程范围、承包方式、工期、价格、结算方法、质量要求等均进行了约定。并且，两工程的承揽合同对承揽款的支付，均约定”在工程进场后付生活费20000元，刷完底漆后付总工程款的60%，刷完面漆后付工程总款的25%，余款待工程竣工验收后除留5%的回访费外一次性付款；否则按银行贷款利息两倍支付利息”。此后，原告按照合同约定完成了工程任务，一建公司第八项目部陆续支付了部分工程款项，至2012年11月7日，经过结算一建公司第八项目部尚欠原告工程款291758元、未返还预留工程质保金33700元。

另查，满洲里市光明苯板加工厂于2010年12月9日成立，经营者**，因逾期未年检，于2013年4月8日被吊销营业执照。庭审中，被告**不反对原告主张质保期为一年的意见，但原告认为其施工内容于2011年已经完成，被告应当在2012年进行结算时将工程款及质保金全部支付原告，被告**陈述原告工作内容均是2012年完成，华远小区是2013年进行的竣工验收，宝石山庄小区是2014年进行的竣工验收，原告质保期应当从两小区整体工程完成竣工验收后，开始计算质保期。

本院认为，满洲里市光明苯板加工厂为注册登记的个体工商户，因逾期未年检被吊销营业执照，光明苯板厂已不具有民事诉讼当中的主体资格，个体工商户被吊销营业执照后，主体不存在，其权利义务由业主承继，故原告**有权提起本案诉讼，主张个体工商户在经营时获得的收益。对被告华远公司提出的有关原告不具有诉讼主体资格的抗辩意见，本院不予采纳。

光明苯板厂与一建公司第八项目部签订承揽合同，现原告经营的光明苯板厂已经完成承揽合同的工作内容，一建公司第八项目部也已经通过结算的形式确认了欠付款项及具体数额的事实，一建公司第八项目部就应当承担支付原告承揽款项的给付义务。因一建公司第八项目部是被告**借用一建公司建设工程施工资质，挂靠一建公司为组织施工设立的公司下设部门，不具有独立的主体资格，一建公司明知**不具有建设工程施工资质，仍同意**挂靠一建公司并以其名义进行建设工程施工，并且与原告签订的承揽合同所负债务是建设工程施工合同所应完成的内容，**对外所负债务明显为了工程所需，被挂靠的一建公司应当承担连带责任，故承揽合同的付款义务应由工程的实际施工人被告**承担，一建公司承担连带清偿责任，原告主张由被告**和被告一建公司对欠付承揽款和合同约定的逾期付款违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。对原告主张由被告华远公司承担发包过错，在欠付工程款范围内对欠付原告的承揽款及逾期付款违约金承担连带清偿责任的意见，本院认为，华远公司作为发包单位，履行正常的招投标手续，在一建公司经招投标中标后，由一建公司第八项目部代表一建公司签订建设工程施工合同并不违反法律规定，原告主张华远公司与一建公司第八项目部签订建设工程施工合同即可以认定华远公司存在发包过错，应承担原告承揽款项的支付责任，没有事实及法律依据，故本院对原告主张由被告华远公司承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。

对原告主张的逾期付款利息，本院认为，承揽合同当中对于付款时间进行了约定，对逾期未付承揽款的违约责任也进行了明确的约定，违约金的计付标准并不违反法律规定，**也并未提交有关原告产生的损失过分低于合同约定的违约金标准的证据，故被告**主张对违约金进行适当调整的抗辩意见，本院不予支持。对逾期付款违约金起算时间的问题，因承揽合同约定承揽款项预留5%回访费在工程竣工验收后一次性付清，被告**主张应当在建设工程整体竣工验收后才具备本案承揽款项的支付条件，但被告**的抗辩意见显然与双方签订合同时的本意相违背，应当为本案承揽工程竣工验收后支付剩余承揽款，故本案原告主张的承揽款项在结算完成后，应当认定为承揽工程完成、定作人验收后对应付原告承揽款项的具体数额进行了确认。故原告主张的承揽款，被告**应当在结算时支付，被告**未支付则应当承担逾期付款的违约金。对双方结算时预留质保金应当在质保期结束后具备付款条件，被告未进行支付则应当支付质保金的逾期付款违约金。

对华远公司提出的原告诉讼请求超过诉讼时效的抗辩意见，因华远公司不应承担还款责任，被告**、一建公司未提出有关诉讼时效的抗辩，故本院对原告主张权利的诉讼时效不予审查。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起3日内立即支付原告**承揽款291758元、质保金33700元，共计325458元；

二、被告**于本判决生效之日起3日内以中国人民银行人民币贷款基准利率2倍的标准以291758元为基数，支付原告**自2012年11月8日起至2013年11月8日的逾期付款利息；

三、被告**于本判决生效之日起3日内以中国人民银行人民币贷款基准利率2倍的标准以325458元为基数，支付原告**自2012年11月9日起至本判决生效之日止的逾期付款利息；

四、被告满洲里市第一建筑安装工程有限责任公司对上述第一、二、三项给付义务承担连带给付责任；

五、驳回原告**要求被告满洲里市华远房地产开发有限责任公司承担给付责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费7976元，减半收取3988元，由被告**、被告满洲里市第一建筑安装工程有限责任公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审判员　　张旭

二〇一六年十二月十九日

书记员　　马婧