某某、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民事判决书 （2023）内07民终1950号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1961年8月2日出生，汉族，满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司第七项目部经理，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区文通 楼1单元401室。 委托诉讼代理人：***（系***儿子），男，1987年9月6日出生，汉族，满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司职工，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区巴彦托海路盛世家园2号楼2单元1340号。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1954年4月11日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区同心路东福小区3号楼6单元402室。 委托诉讼代理人：***，北京云亭律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、反诉被告）：满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区满洲里市湖西区爱民路4号。 法定代表人：***，经理。 原审被告（反诉原告）：满洲里广源房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区解放路玉龙1号楼1层15号。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人***、***因与被上诉人满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司（以下简称房建公司）、原审被告满洲里广源房地产开发有限责任公司（以下简称广源公司）建设工程施工合同一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2020）内0781民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，***及其委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，房建公司、广源公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五、六、八项，改判驳回***的反诉请求（监理费60000元、塔吊租赁费50000元、赔偿第三街道办事处违约金100000元、赔偿购房人损失107114元、浴池物业楼未完工程款20000元、资料员***工资9000元、***工资55000元、预算费损失6000元、公正录像费320元及公证费800元、脚手架等租赁费147856元，合计556090元），改判支持***的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、关于延误工期责任及损失赔偿问题。1.工程基础挖掘工作由***完成，2010年7月7日其开始挖掘，后因地基渗水不具备施工条件，直到2010年8月15日通过验收，延期施工的三个半月应顺延。10月进入冬季不能施工，应顺延到次年春夏季。因工期延误对第三人的赔偿责任，应由***承担。2.***对第三街道办事处的赔偿与***无关。《工程清包协议书》未约定迟延交工违约责任，根据合同相对性原则，***没有义务对***与第三街道办事处的约定承担责任。《交房证明》早于***与***签订浴池、物业楼施工合同时间，***赔偿第三街道办事处的100000元损失与***无关。根据《拆迁协议》约定，支付违约金是终止协议履行，但***已实际交付拆迁协议约定的房屋，未终止协议履行，无支付违约金的义务。赔偿协议只有单位盖章，无负责人和经办人签字，属于无效证据。3.***主张因延期交工赔偿业主107114元，无事实及法律依据。协议上有***后添笔迹，不能证实协议双方达成合意，没有证据印证所谓损失已履行，并不是实际发生的损失。***、***、***的赔偿协议与购房协议上的交房时间不一致，在尚未到交房期限时，***与业主签订赔偿协议是伪造证据。一审判决忽略赔偿协议免除损失费1万元的约定，判决数额错误。延期交付房屋违约金，未按照商品房买卖合同的约定计算。***、***、***、***在赔偿协议与商品房买卖合同所签字体不一样，存在伪造证据嫌疑。***与***签订的赔偿协议是物业楼三个车库，而一审判决认为双方对浴池、物业楼无异议，前后矛盾。浴池物业楼的给排水、电照、塑钢门窗、车库门等安装不属于***的承包范围。***已经将浴池物业楼按期交付给***使用，后续由***施工，延误交房产生的损失应有***承担，与***无关。4.关于其他损失问题。关于监理费，监理合同约定的监理范围不仅包含案涉1、2号楼，还包括3号楼，且***在2007年已经违约，增加监理费与***无关。资料员及***工资、预算损失、公证录像费、公证费，与***无关，即便属实，也应由***承担。5.一审判决重复计算未完工程中的塔吊、脚手架租赁费错误，上述费用在鉴定报告中已扣除。判决重复计算物业浴池楼未完工程款20000元错误。6.鉴定结论认定错误。***承包内容包括人工费和机械费，已完工程量的鉴定应包括人工费和机械费等。一审法院采纳纯人工费的鉴定错误。二、有关解除施工合同违约责任承担问题。1.***是合同解除的违约方。***的证言可以证明，2011年初，***在未通知***的情况下，另找他人施工，***应承担违约责任。监理公司出具的《说明》显示，六层模板直到次年春天才拆除，***拆除模板系因使用完毕。次年4月17日***提交复工报告，说明***未在2010年10月解除合同。2.***未如期支付工程款违约。截至2010年11月5日***尚欠678410.3元，即便按照其主张物业楼和浴池楼支付现金270000元，剩余工程款抵房，截止2010年11月5日应拨款1475655.8元，还欠款328015.8元。2011年1月22日支付***人工费5万元改变不了拖欠工程款的事实。据此，***无继续施工义务，工期延误损失应由***承担。如双方均违约，损失应分担。三、关于迟延付款利息损失问题。即使单独起诉利息损失未被支持，也仅是截止到2015年7月3日期间的利息，应判令***承担支付利息的义务。四、关于工程款发票开具问题。合同未约定***开具发票，且在司法鉴定期间，***明确说明规费税金不计入鉴定，鉴定报告中并未计取税金，***不应承担开具工程款发票的责任。综上，请求二审法院公正判决，维护***的合法权益。 ***辩称，1.***2023年5月26日收到***的上诉状，需要法院核实***提交上诉状时间是否超过上诉期，是否按期缴纳上诉费。2.关于***主张的剩余工程款利息损失问题，一审判决不予支持正确。***在2011年4月8日起诉时未提出该项诉请，应视为已经放弃主张该项权利。2016年起诉主张利息已超过诉讼时效期间，且该主张已经过一二审法院驳回诉讼请求，本案中再次起诉，属于重复诉讼，应驳回起诉。剩余工程款的利息损失本质上属于违约方向守约方赔偿的损失。前期工程进度款已经依约支付给***，剩余工程款依约应以房抵款，因***中途擅自撤场，单方违约解约，双方通过本案诉讼结算剩余工程款。***作为守约方不应赔偿剩余工程款的利息损失，该损失依法应由***承担。3.关于是否应开具已付工程款发票问题。开具工程款发票是承包人的法定义务。实际施工人可以依法向税务部门申请代开发票，履行其法定义务，否则将损害国家税收利益。4.***的承包工程范围应予以查明。5.关于本案应否补充鉴定或重新鉴定应否准许应予明确。6.***的二审案件受理费应参照《诉讼费缴纳办法》第十八条的规定，应减半收取。7.关于鉴定费问题。一审判决采信鉴定报告中***1、2号楼已完成工程人工费造价为1604917.25元，按照鉴定机构的1%收费标准应收取鉴定费16049.1725元。根据内蒙古自治区《关于规范建设工程造价咨询服务收费有关问题的通知》《内蒙古自治区建设工程造价咨询服务收费指导意见（试行）》的规定，内蒙古500万元以内的工程造价鉴定收费指导价为鉴定标的额的6‰，本案应收取鉴定费9629.5元，超出的40370.5元法院应依职权审查，并不予支持。 房建公司未作答辩。 广源公司未作陈述。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第二、四、七项，并依法改判；2.一二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，认定基本事实不清。一审判决未审查证据的关联性和合法性，***是***的外甥，与***有共同利益关系，其证言不应采信。一审判决因***有异议，对***提供的证据不予采信错误。一审法院出示鉴定报告以及鉴定人说明，并对鉴定结论全部采信不当，应由***举证。二、一审判决未根据合同内容完整认定周转材料包括“模板木材、脚手架、钉子、绑线、工具”，该事实影响工程造价鉴定报告依据是否正确。一审判决未认定***承包的东福家园物业浴池楼及1、2号楼的测绘面积，影响工程人工费的计算。一审判决仅认定鉴定机构分别按照工程量和人工费作出的鉴定结论，回避鉴定报告产生经过，鉴定报告存在诸多错误。如下：1.《补充报告》将措施项目费中的人工费计入***的已完工程比例，与专家答复不同，违反1、2号综合楼《工程清包协议书》第4条约定综合单价，该综合单价已包含措施项目费以及地下室施工人工费，不应另行支付。2.《鉴定报告补充》未按照2021年11月17日《鉴定会议笔录》确认的计算人工费方法鉴定，未将1、2号综合楼的给排水工程、装饰工程（刮白、粉刷）的人工费计入***的应完工程人工费。2011年6月24日、2011年8月26日《对账记录》《复工申请报告》，证明***当时承认《东福家园1#2#楼及与浴池、物业楼未完工程量清单》第5条所写的内容，即承认包括给排水工程、装饰工程中的刮白、粉刷项目在内的全部工程均属其承包、维修范围。同时，从两份《工程清包协议书》的履行看，双方口头约定上述工程都承包给***施工。3.《鉴定报告补充》将1、2号综合楼部分强电弱电工程（电气预埋管）计入***的已完工程人工费，与在案证据不符，应予扣减。***未按照《工程清包协议书》约定施工电气工程。《鉴定报告补充》调增20%人工费价差无合同依据，应予扣减。综合单价已涵盖市场风险所导致的工程价款变化，也未特别约定应根据市场风险的变化调增人工费。4.《补充报告》内容不完整，没有分部工程预算表及鉴定方法、鉴定过程说明，当事人无法判断是否按照当事人达成的一致意见鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第一款规定。三、关于第二项反诉请求的认定错误。1.第1项损失中的1260元，***关于第1项反诉请求14182元有维修工人的签字收据等证据，在当年支付现金、签收据属于行业交易习惯。2.第5项***等6人违约金及***、***的损失问题。***与他们签订了合法有效的赔偿逾期交房损失合同，***应予赔偿。3.第6项东福家园工程项目浴池、物业楼未完工程款中的25000元，***提交的证据24、36已充分证明损失实际产生，应由***承担。4.第7项东福家园工程项目浴池、物业楼返修返工费31000元，《工程清包协议书》约定属于***承包范围，请他人维修产生损失31000元，应由***赔偿。5.第9项资料员***工资10000元，系因***违约停工撤场所致，应由***赔偿。6.第11项东福家园工程项目未完工程人工费30%损失318682.27元（暂定），***反诉的该项诉求包括***承包的物业浴池楼、地下车库以及1、2号综合楼的未完工程的人工费30%损失。***支出东福家园未完工程人工费合计1576208元，远高于恒瑞公司鉴定***未完工程人工费1112533.75元。鉴于2011年期间内蒙古建筑市场人工费上涨30%的客观事实，法院可以酌情支持该部分损失。7.第14项东福家园工程项目1号楼预留预埋工程返修返工费12740元，《工程清包协议书》《东福家园1#、2#楼及浴池、物业楼未完工程量清单》等证据能够证明属于***的承包范围，损失应由其赔偿。四、一审法院违反法定程序，未准许***补充鉴定申请或重新鉴定请求。一审法院对***提交的《关于更换鉴定机构的申请书》《关于及时纠正本案鉴定报告重大错误的申请书》《关于补充鉴定或重新鉴定的申请书》，未答复是否准许，一审判决亦未写明。五、一审判决认定***对2号综合楼延期开工具有一定过错错误。《地基验槽记录》没有勘察单位、监理单位的盖章确认，也没有建设单位及***签字盖章确认，不应采信。六、一审判决***承担鉴定费5万元，缺乏事实依据。该5万元鉴定费与恒瑞公司向一审法院确认的本案鉴定费收费标准不符，涉嫌虚假收费。在2021年11月5日恒瑞公司提交一审法院的《关于鉴定委托的复函》告知预收鉴定费2万元，鉴定费按照鉴定报告中鉴定造价金额的1%计取。***1、2号楼已完工程人工费造价为1604917.25元，恒瑞公司应收取的鉴定费为16049.1725元。七、一审判决未认定***提交的部分证据，导致案件基本事实认定不清。室内防水属于土建工程的一部分，一审判决对***提交的证据17、18不予采信错误；***对证据19提出异议，但未提供反驳证据，一审判决不予采信错误，该证据证明1号楼的预留空洞属于***承包范围，其未完成，所以***找他人完成。一审判决未认定***提交的东福家园1、2号楼大量返修返工、未完工程损失证据，无事实和法律依据。上述证据与***交接的其他施工费用证据基本类似，符合建筑行业交易习惯，人工费损失总金额高于***未完工程人工费，应依法予以采信并酌情支持。八、一审判决未公开审委会决定及理由违反相关法律规定。综上，请求二审法院公正判决。 ***辩称，一、关于证据认定、适用法律问题。***提交的证据多是自行制作，无有效证据证明***需承担责任，一审判决驳回***的诉求并无不当。***是工地施工负责人，参与本案工程全部施工，***的证言可以证明是***单方终止合同，应承担全部违约责任。判决书中所述***提供的证据目录中证据11、12质证意见与庭审中质证意见不一致。一审判决对证据17、18、19未予采信，却支持了对应的***的反诉请求，前后矛盾。二、恒瑞公司出具的鉴定报告是***自行举证。三、关于***主张的鉴定报告中未完工程中的脚手架、机械费等内容已包含在未完工程款中的问题。《鉴定报告补充》是按照纯人工费进行鉴定，《鉴定报告修正》是以合同为依据，有人工费、机械费、脚手架等费用，应根据合同采信《鉴定报告修正》。四、关于***认为一审判决第二项所依据的鉴定报告存在错误的问题。第一次鉴定***以鉴定机构没有资质为由向检察院抗诉，发回重审时，又以鉴定报告存在问题为由，要求重新鉴定，经一审法院组织双方摇号，全程录音录像选出的鉴定机构，程序合法合规，两次鉴定结果基本相符。《复工申请报告》只是证明***在2011年4月17日申请复工，里面所记录的未完工程，包括施工合同以内的工程，也包括合同外工程。双方口头约定合同外工程费用另行计算。关于***对恒瑞公司鉴定报告所提出的问题，恒瑞公司已经在一审回答。预埋管工程是在主体砌砖同时施工，那时***还没有进场，***与***签订的安装合同人工费共计164694元，实际鉴定扣除的安装工程未完人工费339759.4元，远超出***实际支付的费用。五、关于***主张没有支持反诉请求的问题。1.1260元属于***自行制作，一审判决驳回并无不当。***、***未购买房屋，在产权交易中心无任何购房信息，其他人的赔偿协议与商品房买卖合同的签名、内容、交房时间均不符，***提交的业主商品房买卖合同只有前两页，无签名、交房日期，***刻意回避商品房买卖合同上的本人签名和交房日期。说明赔偿协议和商品房买卖合同中的签名不是同一人所写，是模仿和伪造的。2.一审判决驳回物业浴池未完工程款、浴池物业楼返修费、***工资、1号楼预埋工程返修费的主张并无不当，以上证据均属***自行制作。物业楼和浴池楼按合同施工完毕，未完工程20000元，***已经在2010年5月28日出具说明同意扣除人工费20000元，已计算在已付款1197600元内。3.关于30%人工费损失，合同为包死价，不存在调价因素。根据内建工【2011】303号《关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知》第二条、第三条规定，上调人工费30%的适用范围，是执行自治区现行计价依据计价的工程，即用预算定额结算的工程。而本工程结算的方式是单价乘以建筑面积，且合同也未约定人工费调整，未完工程也没有增加人工费。根据***提供的122-142号证据，其将未完工程土建和抹灰工程包给***，共计494000元；将屋面工程包给***共计55042元；将防水工程包给***，共计7000元；将水暖电包给***共计10万元。***完成剩余工程合计花费656042元，通过鉴定扣除***的未完工程款1112533.7元，***在完成剩余工程量时，反而盈利46万元。***要求补充鉴定或重新鉴定没有法律依据。六、关于2号楼延期开工过错问题，***作为实际开发商和大包方，对开工时间有主导权，延期开工的全部过错应该由***承担，且***在2010年7月7日前没有通知***开工。《地基验槽记录》是在满洲里建设工程档案馆复印，是***提交档案馆存档竣工备案的资料。七、关于一审鉴定费问题，本案在2015年已经终结，并完成司法鉴定，***以鉴定机构没有资质为由抗诉，本案发回重审。***又以原鉴定报告存在问题为由，要求重新鉴定。经过一审法院调查，原鉴定公司具有鉴定资质，程序上合法合规。八、关于***认为一审判决认定基本事实不完整的问题，给排水工程、刮白粉刷，不属于***的合同承包范围，应根据双方合同约定来确认施工范围。2011年4月17日《复工报告》中未完工程包括合同以内的工程和合同外工程，合同内的工程在330元/㎡内，双方口头约定合同外工程如***施工，***另行支付费用。《复工报告》只是申请复工，并不是施工合同和结算依据。《复工报告》证明***并没有主动退场，如果是***违约，***可以通知监理公司拒绝同意复工。***违约应承担全部违约责任。 房建公司未作答辩。 广源公司未作陈述。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***支付***人工费1077971.29元及利息损失（自2011年5月1日起按人民银行贷款利率计算至款项付清时止）；2.判令***支付***挂靠费用50000元；3.判令***支付***垫付材料款230000元及利息损失（自2011年5月1日起按人民银行贷款利率计算至款项付清时止）；4.广源公司对于上述款项支付承担连带责任；5.本案诉讼费用由***、广源公司承担。 ***、广源公司向一审法院反诉请求：1.判令确认***与***2009年4月30日签订的《工程清包协议书》、2009年6月13日签订的《工程清包协议书》，房建公司与广源公司2009年8月10日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令***赔偿***经济损失共计1024384.27元{（1）东福家园工程项目2号楼2单元501、601、602号房、3单元4楼顶板返修返工费、2单元清洗费14182元；（2）因工程延期导致增加的监理费60000元；（3）租赁***的塔吊租赁费50000元；（4）因延期交房赔偿扎赉诺尔区政府第三街道办事处违约金100000元；（5）因延期交房赔偿购房人违约损失163804元；（6）东福家园工程项目浴池、物业楼未完工程款45000元；（7）东福家园工程项目浴池、物业楼返修返工费31000元；（8）资料员***工资9000元；（9）资料员***工资10000元；（10）因工程延期导致雇佣***等工人工资55000元；（11）东福家园工程项目未完工程人工费30%损失318682.27元；（12）1、2号楼未完工程预算费损失6000元；（13）公证录像费320元、公证费800元；（14）东福家园工程项目1号楼预留预埋工程返修返工费12740元；（15）多支付的脚手架、搅拌机等机械器具租赁费、运输费147856元}；3.判令房建公司对***依法赔偿***的经济损失承担连带赔偿责任；4.判令***、房建公司在本案判决生效后向***、广源公司出具已支付的1197640元人工费发票；5.本案诉讼费用由***、房建公司承担。 一审法院认定事实：***挂靠广源公司开发满洲里市扎赉诺尔区东福家园1号和2号综合楼及附属建筑，***挂靠房建公司对该工程进行施工。2009年4月30日，***与***签订《工程清包协议书》，约定：***以清包方式按平方米承包建设***开发的扎赉诺尔区东福家园浴池和车库物业楼，要求按照施工图纸施工，面积以施工图纸为依据，按实际测绘面积计算，车库物业房土建工程扫地出门。***负责施工工程的采暖、给排水、电照、塑钢门窗、车库门、白钢门、防盗门、室内门、铁艺扶手等的安装及费用，不在***承包范围之内。***自带机械设备、周转材料。基础部分挖土方所用机械设备费用及回填土的清理由***负责，***负责基础的平整和夯实。清包价格浴池部分每平方米318元，浴池部分室外粘砖、室内抹灰、楼梯按图施工。浴池地下室每平方米120元，只负责抹灰。车库物业房每平方米358元、地下室每平方米150元，地下室部分只负责室内抹灰、不粉刷、不粘砖。总承包价为三库每平方米358元、浴池318元，其中每平方米180元由***以现金方式支付人工工资给***，剩余工程款按工程成本价格楼房抵付，楼房位置另行协商。工期自2009年5月10日至2009年7月10日，保修期2年，质保金4万元。施工费给付方式：***设备到场给付5万元，其余现金部分施工费按实际完成工程量支付，车库物业楼施工到±0.00每平方米支付人工费40元，主体完成后支付人工费50元，室内外抹灰完工后50元，浴池主体完成后付人工费100元，室内外抹灰完成后人工费50元，车库物业楼、浴池完工后支付总人工工资费后95%，剩余5%人工工资在竣工合格后30天内支付。 2009年6月13日，***又与***签订《工程清包协议书》，协议约定：***将其开发的扎赉诺尔区东福家园1号综合楼和2号综合楼工程清包给***施工，施工内容包括土建工程、电气工程、暖通工程。1号楼的地下室、模板工程、钢筋工程承包前已于2007年施工完毕但需要整修。2号楼基础工程承包前已经完成27米。***在2009年对1号楼施工至主体完成。2号楼2010年4月开工面积按照测绘面积进行结算。***自带机械设备、周转材料。基础部分挖土方及回填所用的机械费用由***负责。清包价格：1号综合楼和2号综合楼综每平方米330元（地下室不算面积），其中每平方米200元部分***以现金方式支付***人工费（主体工��人工费为每平方米130元、抹灰工程为每平方米70元），剩余的每平方米130元由***抵给***住宅及车库。施工期间所发生任何与工程有关的资料员、材料送检人员的工资及工程检测费用由***负担。逾期竣工每天支付违约金1000元。1号楼付款方式：主体工程每平方米130元，***每层支付***生活费1万元，合计6万元。主体形成后支付工资20万元，剩余工程款在主体形成后30日内全部结清。如果不能按照合同内容履行，违约方每天支付滞纳金1000元。2010年抹灰工程完成三层时，***按每平方米35元支付给***，抹灰工程结束后，***支付抹灰工程的剩余款项。剩余工程款中扣留5%回访费外，***按照每平方米1320元抵给***2号楼10户住宅，按照每平方米1700元抵给***5户车库，住宅及车库位置按单元整体抵给***，***负责办理产权等手续。如有剩余款项在工程竣工后一年内以现金方式给付。如不能按期给付剩余款项按照银行同期最高利息的两倍支付利息。2号楼付款方式：工程按照建筑面积以最后测绘面积结算。主体工程一层完工后***支付10万元，主体完成三层后***再支付10万元，主体工程全部完成后***支付10万元，剩余款项主体完工后30日内全部结清。抹灰工程完成三层时，***按照每平方米35元支付，抹灰工程结束后支付剩余抹灰工程款。工程剩余款项按照约定抵给楼房和车库。***按照市场价格供应***红砖。协议约定：开竣工日期为2009年6月20日至2010年10月10日。遭遇不可抗拒的自然灾害工期顺延。 2009年8月10日，广源公司与房建公司签订《建设工程施工合同》，约定由房建公司承建东福家园1号和2号综合楼及附属建筑。实际的开发商系***，实际的建筑商系***，双方实际系按照两份《工程清包协议书》的约定进行施工，《建设工程施工合同》没有实际履行，系用于在建设局备案。 2009年5月，***开始进入工地施工，当年没有全部竣工，2010年7月6日***、房建公司申请复工，同年10月5日***以房建公司名义向***、广源公司递交《停工报告》，申请停工的原因是“天气进入冬季，无法保证施工质量”。同年10月12日至18日***拆除2号楼模板，撤离工地。2011年施工季节***未再进行施工，对于未施工原因，***、***均未能提供证据证明系对方原因所致。2011年5月8日***与***签订协议，因***撤出东福家园2号楼施工现场，约定将塔吊留给***使用，使用日期自2011年5月至8月，使用费5万元，交款日期为9月30日。2010年5月28日，***与***就没有施工的物业房内外墙粉刷、浴池散水、浴池房盖、浴池铁皮人工费共计2万元达成协议并签订书面协议，双方同意上述费用在***的人工费中扣除。截止到2010年10月3日，施工期间***共支付给***施工费用1197640元，双方均明确表示2010年5月28日双方约定的2万元费用已经包含在上述人工费内。施工期间，***垫付材料款23万元。2009年11月1日，***为***出具欠据一份，欠款5万元，此款用于***向房建公司缴纳挂靠费。2号楼2单元501室顶板下沉及601、602室顶板裂缝，修缮时***花去材料等费用。***对于***垫付的材料费即红砖款23万元没有异议，该院予以确认。 关于本案工程量，该院经***申请委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司对扎赉诺尔区东福家园小区1、2号综合楼已完工程量价款和未完工程量价款进行鉴定。鉴定结论为：扎赉诺尔区东福家园小区1、2号综合楼***已完工程量价款鉴定工程造价为：1691217.66元，***未完工程量价款鉴定工程造价为1026233.34元；扎赉诺尔区东福家园小区1、2号综合楼***已完工程量价款按人工费鉴定工程造价为1604917.25元，***未完工程量价款按人工费鉴定工程造价为1112533.75元。***对已完工程量鉴定及未完工程量鉴定造价无异议，对按人工费鉴定工程造价有异议。***对上述鉴定报告均有异议。 2011年7月12日，内蒙古自治区建设厅发布[2011]303号《关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知》规定，自2011年4月1日起2009年颁布执行的建筑工程、装饰装修工程等预算定额的人工单价在原来基础上调增30%。 一审法院认为，本案争议焦点：一是本案的合同效力问题；二是本案工程款如何确定；三是***与***在履行合同过程中是否存在违约行为；四是挂靠费5万元是否应当由***承担；五是***、广源公司的反诉请求应否支持；六是广源公司及房建公司是否对***及***之间的工程款纠纷承担连带责任。 一、关于本案合同的效力问题。***与***系自然人，无建筑工程施工资质，其二人分别挂靠在有建筑资质的企业从事涉案工程的开发与施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年修正）第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及《中华人民共和国建筑法》（2011修正）第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，该行为系违法，双方签订的《工程清包协议》及广源公司与房建公司签订的《建设工程施工合同》应属无效合同，但鉴于建设工程的特殊性，虽然上述合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算案涉工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益，故***因施工该工程所得的人工费，***应当予以给付。 二、本案工程人工费如何确定问题。该院认为，双方对于浴池、物业楼的人工费均没有异议，经该院确认，物业楼建筑面积为754.23平方米，物业楼地下室建筑面积为377.1平方米，浴池建筑面积为741.79平方米，按照清包协议约定计算：物业楼地下室人工费56565元（150元/平方米×377.1平方米）、物业楼人工费270014.34元（358元/平方米×754.23平方米）、浴池人工费235889.22元（318元/平方米×741.79平方米）、浴池地下室人工费44506.8元（120元/平方米×370.89平方米），共计606975.36元，该院予以确认。 根据***提供的《主体工程质量验收证明单》《回弹法检测混凝土报告》可以证实涉案工程1号楼、浴池于2009年8月20日主体质量验收合格，2号楼于2010年10月5日主体验收合格，***虽提出异议，但未提供相反的证据予以反驳，该院不予支持。对于***主张的后期修缮费用，该院在其反诉请求部分综合论述。鉴于案涉工程质量验收合格，应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及参考专业机构鉴定结论来确定。经鉴定***已完工程量价款按人工费鉴定工程造价为1604917.25元，未完工程量价款按人工费鉴定工程造价为1112533.75元，该造价中不包括浴池和物业楼人工费，双方虽提出异议，但该鉴定系经满洲里市建设局咨询，依据双方确定的鉴定方法所作出的报告，双方均未提出异议，该院对上述人工费数额予以确认，综上，涉案工程总价款为2211892.61元（1604917.25元＋606975.36元）。 三、关于***与***在履行合同过程中是否存在违约行为的认定。该院认为，案涉1、2号楼工程实际开工时间及竣工时间晚于双方合同约定，双方所施工的工程经协商后工期一再拖延，直至2011年春季施工季节***未再施工，根据***提供的《协议书》及《地基验槽记录》可以证明2号楼工程因地基存在积水问题导致工期延误，对此***具有一定过错，同时，根据监理日志及双方陈述可知，***在2010年10月拆除模板、撤出现场机械，是以具体行为表明不再为***的工地施工，而依据现有证据无法推断出***未按工程进度拨款的结论，故对工期延误造成的损失，***应承担主要责任，***承担次要责任。因***自身存在违约行为，对其主张的利息损失该院不予支持。 四、对于***主张的挂靠费50000元，因***与***的挂靠行为均属于违法行为，由此产生的挂靠费用系非法债务，对该部分债务不受法律保护，故对***挂靠费用的主张该院不予支持。 五、***、广源公司反诉请求应否支持。关于2号楼2、3单元修缮费用的数额，***提供一张增值税发票、收据2张及单方制作的材料明细表（合计7210元），四张领款单（合计3460元）、两张收据（合计2572.5元）、收据4张、出库单1张（2452元）主张2号楼2、3单元修缮费用14182元，但***出具的收据及领款单系其单方制作，没有其它证据予以佐证，该院对其不予采信，但***同意支付2号楼601、602、501室返修费12922元，该院予以支持。对于浴池物业楼未完工程款的主张，双方约定在***的人工费中扣除20000元，符合法律规定，该院予以支持，其余部分因***举证不能，该院不予支持。***主张物业楼浴池楼***施工部分的返修费31000元，因***未能举证证明属于***施工范畴，系***举证不能，对该项反诉请求该院不予支持。根据双方合同约定，1、2号楼施工过程中资料人员的工资由***负责，***已经支付***工资9000元，***应当予以支付，资料员***工资10000元系***后续施工所支出的费用，该院不予支持。鉴于***对工程延期负主要责任，故因工程延期导致***多支出的录像费320元、公证费800元、预算费6000元、监理费60000元、***工资55000元、延期交工赔偿业主、第三街道办事处100000元损失应由***负担。关于赔偿业主部分，***提供的协议与商品房买卖合同等证据中，***、***、***、***的协议与商品房买卖合同可以相互印证，能够证实***主张的延期交工在房屋单价上给予业主优惠，其中***房屋优惠17880元、车库优惠3894元，***门市房27645元、***房屋优惠20176元、车库优惠4384元，***房屋实际优惠价格高于协议约定，该院按照协议约定每平方米200优惠计算，损失为20240元，另外给***一间地下室折抵延期交工损失12895元，以上共计107114元，该院予以支持。对于***、***、***、***、***、***等6人的违约金，***提供的协议中并未约定优惠条款，***提供的现有证据无法证明在其房款上予以优惠，也无法证明***已实际支付上述人员损失，故对该部分损失该院不予支持。对于***、***的损失因证据不足，不予支持。 对于塔吊及脚手架租赁费，因双方在协议中约定脚手架及塔吊应由***提供，而涉案工程未完工的情况下，***单方撤出，导致脚手架及塔吊费用重复产生197856元，该部分费用应由***负担。对于***主张1号楼预埋工程返修返工费12740元应由***支付，但***提供的证据系1号楼预埋工程项目清单及价款，***辩称1号楼预埋工程已经施工完毕，因***提供的证据无法证明1号楼预埋工程属于***施工部分，该院对1号楼预埋工程款不予支持。 ***根据《关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知》主张人工工资增长30%即318682.27元，但***不能举证证明实际支出的价格高于双方约定的合同承包价格，虽然经该院明示，***提出对东福家园1、2号综合楼未完工程人工费申请鉴定，但后撤回该鉴定，因此，***该项诉讼请求证据不足，该院不予支持。***合理损失计算如下：（1）2号楼2单元返修费12922元；（2）监理费60000元；（3）塔吊租赁费50000元；（4）赔偿第三街道办事处违约金100000元；（5）赔偿购房人损失107114元；（6）浴池物业楼未完工程款20000元；（7）资料员***工资9000元；（8）***工资55000元；（9）预算费损失6000元；（10）公证录像费320元及公证费800元；（11）脚手架等租赁费147856元，合计569012元。 关于***、房建公司应否为广源公司、***开具已付工程款发票的问题，该院认为开具工程款发票是房建公司、***应承担的民事义务，该院予以支持。 六、对于房建公司及广源公司是否承担连带责任的问题。房建公司与广源公司签订的建设工程施工合同规避了行政机关对建筑工程施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场的正常秩序无法保证工程质量，而明知***与***没有建筑工程发包及施工资质，还为其出具虚假的建筑施工合同，允许其借用公司资质，应分别对***、***之间的人工费承担连带责任。 经该院审判委员会讨论，判决：一、***与***签订的两份《工程清包协议书》及满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司与满洲里广源房地产开发有限责任公司之间签订的《建设工程施工合同》无效；二、***于判决生效之日起十五日内支付***1244252.61元（其中人工2211892.61元＋垫付材料款230000元-扣除已付人工费1197640元）；三、***于判决生效之日起十五日内支付***各项损失569012元；四、上述判项折抵后***应支付***人工费675240.61元，满洲里广源房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任；五、驳回***其他诉讼请求：六、驳回满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司的诉讼请求；七、驳回***其他反诉请求；八、满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司与***为***开具已支付的1197640元人工费发票；九、驳回满洲里广源房地产开发有限责任公司其他反诉请求。案件受理费17021.74元，***负担1425.43元，***负担15596.31元。反诉费14019.46元，***负担7787.35元，***负担6232.11元。鉴定费50000元，由***负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：一、***承建工程施工范围；二、案涉工程未按合同约定时间开工、竣工的违约责任如何认定；三、一审法院依据《鉴定报告补充》判决是否妥当；四、一审判决***赔偿***各项损失数额是否正确；五、***是否应向***支付工程款利息；六、***是否应该开具1197640元人工费发票；七、一审判决证据采信是否存在问题。八、***上诉费如何收取问题。 关于焦点一，***承建工程施工范围问题。***主张***除了施工协议约定工程内容外，一审法院2011年6月24日、8月26日《对账记录》《东福家园1#、2#楼及浴池、物业楼未完工程量清单》《复工申请报告》等证据能够证明***对东福家园1、2号综合楼施工的承包范围还包括给排水工程、装修工程中的刮白、粉刷项目。***没有施工1、2号综合楼的电气工程、暖通工程。对此，本院认为，2009年6月13日，***与***签订《工程清包协议书》约定***负责施工1、2号综合楼的土建工程、电气工程、暖气工程，***没有提交双方在施工过程中就增加、减少施工内容如何约定、如何结算的相关证据，其提交的《东福家园1#、2#楼及浴池、物业楼未完工程量清单》、***与***签订的《分包合同》、领款单等证据不足以证明该项事实，且***在2011年6月24日、8月26日《对账记录》中并未明确认可施工范围还包括给排水工程、装修工程中的刮白、粉刷项目，故本院对***的该项主张不予支持，本案应以两份《工程清包协议书》确定***的施工范围。 关于焦点二，案涉工程未按合同约定时间开工、竣工的违约责任如何认定问题。***主张案涉工程的基础挖掘工作由***完成，因地基渗水而不具备施工条件，直到2010年8月15日地基槽通过验收，工程延期施工的三个半月应顺延，10月满洲里进入冬季不能施工，必然顺延到次年春夏季。***另寻他人施工，单方终止合同，***应该承担延期完工的违约责任。***主张***未按照施工协议开工和竣工，1号楼实际开工日期为2009年7月16日，至2009年8月19日停工，2号楼实际开工日为2010年7月22日，至2010年10月5日停工，***2010年10月中旬拆除模板后退场。对此，本院认为，双方对违约原因各执一词，结合一二审查明的事实，虽然***提交了《停工报告》《复工报告》，但***在2010年10月中旬拆除模板退场，是以具体行为表明不再继续施工，应承担主要违约责任。根据***委托***对地沟降水处理的事实，再结合2号楼地基验槽记录，可以证实2号楼地基存在积水导致施工延迟，故***承担次要违约责任。一审判决关于责任认定，并无不当。 关于焦点三，一审法院依据《鉴定报告补充》判决是否妥当问题。***主张应依据《鉴定报告修正》判决，《鉴定报告补充》脱离合同约定。***主张应依据《鉴定报告补充》判决，但认为该报告存在将措施项目费中的人工费计入***已完工程比例问题，未按照2021年11月17日《鉴定会议笔录》确认的计算人工费方法鉴定，未将1、2号综合楼的给排水工程、装饰工程（刮白、粉刷）的人工费计入***的应完工程人工费，错将1、2号综合楼部分已完强电弱电工程（电气预埋管）计入***的已完工程人工费，调增20%人工费价差无合同依据，没有分部工程预算表及鉴定方法、鉴定过程说明。对此，本院认为，双方签订的两份《工程清包协议书》属于清包合同，从合同内容上看，***负责采买材料，***负责清包工。一审法院在鉴定前多次组织双方及鉴定人召开鉴定会议，针对鉴定方法、已完工程、未完工程等事项进行了充分的讨论，且在此过程中向满洲里市建设局进行了咨询，最终认定以人工费鉴定结论为本案判决依据即《鉴定报告补充》，已经充分考虑了双方的意见，且《鉴定报告补充》和《鉴定报告修正》在数额上相差不大，因此，一审法院依据《鉴定报告补充》判决并无不当。本案鉴定程序合法，鉴定人员具有相应资质，***提交《关于补充鉴定或重新鉴定的申请书》《关于向相关政府工程造价管理部门咨询、核实的申请书》，本院不予准许。另外，***要求本院依职权审查鉴定机构收费数额超过规定的行为。本案中，鉴定机构按照工程总造价1%收取鉴定费，因该项目是清包包干价，主材甲供，工程没有完工，要通过东福家园1、2号综合楼的全部工程，再结合现场实际完成内容计算，通过实际完成预算与应完成预算的比例，分解包干单价的方式鉴定，计费基数并不是按照鉴定结论中的金额来计算，且工程鉴定属于经营性服务收费项目，施行市场调节，本案按照两种鉴定方法作出两个鉴定意见即《鉴定报告补充》和《鉴定报告修正》，工作量较大，鉴定机构收取5万元鉴定费具有合理性，故本院对该项请求不予支持。***主张鉴定费应进行分摊，因案涉鉴定因***欠付人工费而启动，应由***负担。 关于焦点四，一审判决***赔偿***各项损失数额是否正确问题。1.有关监理费60000元。***认为2007年***与监理公司签订监理合同约定工程总面积为18000㎡，案涉1、2号楼约8000㎡，不是全部监理面积，且***在2007年已经违约，增加监理费与***无关。本院认为，案涉1、2号楼晚于合同约定的时间开工和竣工，增加监理费用是必要的费用支出，***对延期交工承担主要责任，应承担该部分费用。2.有关塔吊租赁费50000元及脚手架租赁费147856元。***主张鉴定报告中已将该部分费用计算在未完工程款中，一审判决重复计算了该项费用。本院认为，两份《工程清包协议书》约定，***自带机械设备、周转材料，***撤出场地，后续施工因此产生的关于机械设备、周转材料费197856元，应由***负担。另外，《鉴定报告补充》是按照人工费比例鉴定，不包括机械费，不存在重复计算问题。3.有关赔偿第三街道办事处违约金100000元。***主张《交房证明》签订时间早于***与***签订浴池物业楼施工合同的时间。2009年7月15日《拆迁协议》约定终止协议履行情况出现才支付违约金，但***已实际交付拆迁协议约定的房屋，未出现终止协议履行情况，无支付违约金的义务。赔偿协议只有单位盖章，无负责人和经办人签字，属于无效证据。本院认为，针对该100000元赔偿金问题，第三街道办事处2014年10月30日出具了证明，该事实已经发生，虽然《交房证明》时间早于《工程清包协议书》时间，但2009年7月15日的《拆迁协议》是***与第三街道办事处就拆迁事宜重新达成的协议，《拆迁协议》约定交付的楼房因案涉工程未如期交付导致***支付赔偿金，***提交的证据不足以证明按照合同约定时间交付楼房，因此，***应支付该项费用。4.有关赔偿购房人损失107114元问题。***主张买受人***、***、***签订的赔偿协议和购房协议的交房时间不一致、签字不符，一审判决数额错误。***主张***还应承担***、***、***、***、***、***6人的违约金及***、***的损失。对此，本院认为，结合***提交的赔偿协议、商品房买卖合同及***、***、***的证人证言等证据，能够证实***在房屋单价上给予***、***、***、***优惠，给***一间地下室折抵延期交工损失等事实存在，一审判决***给付***赔偿业主损失107114元，并无不当。***及***的关于业主赔偿问题的其他主张，无事实和法律依据，本院不予维护。***提交《笔迹鉴定申请》，因本案经一二审多次审理，距离案涉工程开工时间长达十年，能否启动鉴定存在问题，且***提交的证据能够反映赔偿事实，故对于笔迹鉴定申请不予准许。5.有关浴池物业楼未完工程款20000元，因双方均认可该笔款项已经包含在已付施工费用1197640元中，不应重复支付，一审判决就该项数额处理错误，本院予以纠正。6.有关资料员***工资9000元。根据协议约定，1、2号楼施工过程中资料人员的工资由***负担，因此***支付给***的工资9000元，应由***承担。7.关于***工资55000元、预算费损失6000元、公证录像费320元及公证费800元，这些费用均因***撤离施工现场产生，应由***负担。8.有关2号楼2、3单元修缮费用1260元、东福家园工程项目浴池及物业楼未完工程款25000元、东福家园工程项目浴池及物业楼返修返工费31000元、资料员***工资10000元、东福家园工程项目未完工程人工费30%损失318682.27元、东福家园工程项目1号楼预留预埋工程返修返工费12740元，因***提交的证据不足以证明上述事实发生，且没有形成证据链条，本院不予维护。另外，***主张应按责任比例分担损失。虽然一审法院对双方延期完工责任进行了确定，但是该责任分配基于案涉工程合同约定的开竣工时间即2009年6月20日至2010年10月10日是否存在违约问题而酌定的责任比例分配，尤其是指开工时间。而上述费用的负担，则是因为***提前退场未按期交房导致的损失，应由***负担。 关于焦点五，***是否应向***支付工程款利息问题。***主张***未按工程进度拨款，***提交的现有证据无法得出这一结论，故对***该项主张不予支持。***主张工程款利息，***认为其利息请求不应得到支持。本院认为，因双方协议约定剩余工程款以房抵付，在***已支付1197640元的情况下，案涉工程延迟交工，未实现房屋抵付的主要原因在于***，故本院对***支付利息的请求不予支持。 关于焦点六，***是否应该开具1197640元人工费发票问题。***已将1197640元支付给***，开具工程款发票是***和房建公司应该承担的附随义务，故本院对该项主张予以支持。 关于焦点七，一审判决证据采信是否存在问题。每个法官书写裁判文书的习惯不同，对证据认证的方式也不同，***主张一审判决没有论述证据的合法性和关联性的问题，不属于本院审查范围。***是***的亲属，双方存在利害关系，证人证言属于间接证据，在没有其他证据与其形成证据链条的情况下，一审判决确认***证人证言的真实性，确有不妥，本院予以纠正。鉴定报告及鉴定相关材料在庭审上如何出示问题，由申请人出示或者由法庭出示，都具有合理性，并不影响判决结果，本院对***提出的该问题不予处理。***主张一审判决未采信证据17、18、19错误，三项证据所涉工程系***施工范围，因该三项证据没有其他证据佐证，一审法院不予采信并无不当。***主张***提供的证据目录中证据11、12质证意见与庭审中质证意见在判决书中记载不一致。一审判决对证据17、18、19未予采信，却支持了***的反诉请求，经核查，***提交证据的排序和一审判决证据排序不一致，不存在***主张的问题。 关于焦点八，***上诉费如何收取问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定，被告提出反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。该规定适用一审案件，一审法院全额收取***诉讼费不妥，应予纠正。二审期间，当事人在一审的反诉请求已经转变为上诉请求，二审按照请求数额计算案件受理费，符合法律规定。另外，二审期间，***提交《移交公安机关立案侦查申请书》，因***提交的证据不足以证明***涉嫌伪造证据，本院不予准许。***与***提出的其他主张，均无事实和法律依据，本院不予支持。房建公司在一审本诉中是第三人，不是原告，一审判决列置错误，因此作出的相应判决错误，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求不成立。***的上诉请求部分成立，对成立部分，予以支持，对不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区满洲里市人民法院（2020）民初1752号民事判决第一、二、五、八项即“一、***与***签订的两份《工程清包协议书》及满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司与满洲里广源房地产开发有限责任公司之间签订的《建设工程施工合同》无效；二、***于判决生效之日起十五日内支付***1244252.61元（其中人工2211892.61元＋垫付材料款230000元-扣除已付人工费1197640元）；五、驳回***其他诉讼请求；八、满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司与***为***开具已支付的1197640元人工费发票”； 二、撤销内蒙古自治区满洲里市人民法院（2020）民初1752号民事判决第三、四、六、七、九项即“三、***于判决生效之日起十五日内支付***各项损失569012元；四、上述判项折抵后***应支付***人工费675240.61元，满洲里广源房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任；六、驳回满洲里市房屋住宅建筑有限责任公司的诉讼请求；七、驳回***其他反诉请求；九、驳回满洲里广源房地产开发有限责任公司其他反诉请求”； 三、***于判决生效之日起十五日内支付***各项损失549012元； 四、上述判项折抵后***应支付***人工费695240.61元，满洲里广源房地产开发有限责任公司承担连带清偿责任； 五、驳回***其他反诉请求； 六、驳回满洲里广源房地产开发有限责任公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17021.74元，由***负担1425.43元，由***负担15596.31元。反诉费7009.5元，由***负担3757元，***负担3252.5元。鉴定费50000元，由***负担。二审案件受理费41216元（***上诉费用21119.38元＋***上诉费用20096.62元），由***负担20886.4元，由***负担20329.6元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月二十五日 法官助理*** 书记员*** 附：本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。