内蒙古巨达路桥有限责任公司、林明等与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内06民终233号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：内蒙古巨达路桥有限责任公司，住所地鄂尔多斯市杭锦旗锡尼镇109国道南甘草南街东侧。

法定代表人：石宝国，该公司经理。

委托诉讼代理人：樊俊卿，内蒙古赫扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）林明，男，1965年2月14日出生，蒙古族，内蒙古巨达路桥有限责任公司牙克石门都大桥项目经理，现住鄂尔多斯市。

上诉人（原审被告）石燕平，女，1966年10月9日出生，汉族，内蒙古巨达路桥有限责任公司牙克石门都大桥项目财务人员，现住址同上。

委托诉讼代理人：林明，系石燕平的丈夫。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1973年3月5日出生，汉族，个体，现住鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：李慧，内蒙古永晟律师事务所律师。

上诉人内蒙古巨达路桥有限责任公司（以下简称巨达路桥公司）、林明、石燕平因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第7050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人巨达路桥公司的委托诉讼代理人樊俊卿、上诉人林明，被上诉人***的委托诉讼代理人李慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

巨达路桥公司、林明、石燕平上诉请求：1、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2014）东民初字第7050号民事判决；2、改判从巨达路桥公司应付***的工程款中扣留质保金，并驳回***关于工程款利息的诉讼请求；3、改判***向巨达路桥公司移交的采购发票为增值税专用发票或按照增值税专用发票的税率向巨达路桥公司支付相应的纳税额；4、由***承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：双方在2010年11月22日达成的《路基、路面结算付款方式》中约定工程款的5%，即175万元为质保金，该质保金待项目总发包方牙克石市政府给付巨达路桥公司质保金后，巨达路桥公司才给付***质保金，现因牙克石市政府尚未给付巨达路桥公司质保金，故质保金的给付条件尚未成就，一审法院认定质保金的给付条件成就属于认定事实错误；因***拒不履行移交采购发票等主要义务，巨达路桥公司享有先履行抗辩权，故巨达路桥公司不应承担工程款利息；按照合同约定和相关法律规定，***应承担全部应收工程款的个人所得税，并在巨达路桥公司向其支付工程款时，向巨达路桥公司开具全额的个人所得税发票。***在本案分包合同中仅是作为分包方以巨达路桥公司的名义采购材料，且双方所约定的工程材料款中已包含相应的材料采购税费，根据双方的合同约定，***只需向巨达路桥公司移交采购发票即可，实际开票方应当是材料销售方而不是***，***是否具备相应的纳税主体资格不影响采购发票的移交，只有当***无法向巨达路桥公司移交采购发票时才需依法承担相应的税额，故一审法院以***不具备相应的纳税主体资格为由，认定***向巨达路桥公司移交的采购发票可为普通发票或按照普通发票的税率向巨达路桥公司支付相应的纳税额属于认定事实错误；根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条的规定，采购材料应依法缴纳增值税，故***应当向巨达路桥公司移交材料采购增值税专用发票而不是普通发票，一审法院以双方未约定所移交发票类型为由，认定***向巨达路桥公司移交的采购发票为普通发票或按照普通发票的税率向巨达路桥公司支付相应的纳税额属于适用法律错误。材料采购发票是否已经移交及应当移交的金额等均应由***承担举证责任，故本案鉴定费用应由***承担，一审法院未对鉴定费用作出处理，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，且显失公正，请求二审法院依法予以纠正并支持巨达路桥公司、林明、石燕平的上诉请求。

***辩称，不同意巨达路桥公司的上诉请求。2008年至2009年期间，林明、石燕平挂靠巨达路桥公司承包了涉案工程，后将该项目交由***施工，该工程于2010年9月之前全部竣工并通车使用。后经***、林明及双方的会计多次结算，石燕平与***于2012年1月24日达成了协议，双方确认涉案工程的总承包价为3500万元，已支付3030万元，扣除工程质保金为175万元，尚欠295元，双方确认的已付3030万元中包括***应当承担的税款，故***不应再向巨达路桥公司提供发票或承担税款。巨达路桥公司认为一审法院关于发票和利息的判决错误，没有法律依据，且从涉案工程的使用时间来看，质保金应当退还。无论是增值税发票还是普通发票，该笔款项已在巨达路桥公司的已付工程款中予以扣除，故不存在***向巨达路桥公司提供增值税发票或普通发票的事实。因***不具备施工资质，故巨达路桥公司与***签订的施工合同是无效合同，但涉案工程已经竣工并实际使用，根据建设工程相关司法解释的规定，巨达路桥公司应当向***支付工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令巨达路桥公司支付下欠***的工程款2357142元，林明、石燕平承担连带责任；2、判令巨达路桥公司承担从工程实际交付之日起至下欠工程款实际支付之日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、本案诉讼费及保全费由巨达路桥公司、林明、石燕平负担。

巨达路桥公司向一审法院反诉请求：1、判令***向巨达路桥公司移交票面金额为14465489元的工程材料采购发票（发票税种为增值税专用发票）；2、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2008年6月29日，巨达路桥公司与牙克石市人民政府签订《牙克石市门都大桥公路工程施工合同书》一份，合同约定，巨达路桥公司承包建设牙克石市门都大桥及其引线工程，工期两年，开工日期为2008年6月28日，竣工日期为2009年10月30日，工程缺陷责任期为两年。工程结算后，其质量保留金按工程总造价的5%进行预留，其款在无质量问题的情况下，缺陷责任期满后支付。2009年4月10日，***与巨达路桥公司门都大桥项目部签订《牙克石市门都大桥及引线工程路面工程施工合同书》，合同约定，巨达路桥公司项目部将其承建的牙克石市门都大桥及引线工程路面工程及路基剩余工程承包给***施工。双方实行本合同总价考核，单价结算的方式进行。施工期限为2009年4月25日进场准备，2009年9月30日完工，缺陷责任期24个月的维修。合同同时约定，***必须使用建设单位和监理工程师确认的材料，施工期间，***将所进场的材料经过监理工程师确认后向巨达路桥公司项目部提供进货发票、监理工程师签发的使用许可证，巨达路桥公司项目部由物资部、工程部检验核实后拨付材料预付款；工程款施工期当年按月支付80%，剩余20%中，15%在2010年6月底前支付，其余5%在缺陷责任期满、建设单位交工验收后一次支付；工程涉及的所有税种（除个人所得税）由巨达路桥公司项目部统一代交，本合同清单不含税费。***将外购材料（沥青、水泥、石材、木材等）采购发票移交巨达路桥公司项目部。合同签订后，***依据合同约定进行了施工。施工结束后，2010年11月22日，双方结算确认，工程总价款为35000000元，另有杂工工程款157142元。当日，双方还签字确认结算付款方式为：”2010年11月22日付440000元，市财政局结算完后付工程款90%，余款到老年底付500000元。2011年6月至9月份付到95%，余款质保金按牙克石市政府付款方式支付（如2011年底政府支付质保金，本公司也如数返还）。”截至2012年1月21日，巨达路桥公司共向***付款30300000元。之后，巨达路桥公司又多次付款，现下欠***工程款2357142元（含质保金）。

另查明，***与巨达路桥公司一致认可，牙克石市门都大桥及引线工程于2010年12月15日通过竣工验收，之后有两年运行期。

又查明，本案诉讼中，经巨达路桥公司申请，人民法院委托鄂尔多斯市明达工程项目管理有限责任公司对***所完成的工程中采购的沥青、水泥、石材、木材的分项款及总价款（即完成工程所用材料总价款）进行司法鉴定。经鉴定，完成工程采购的各项材料总价款为14465489.52元，其中水泥材料款为1691997.12元、石油沥青材料款为4400562.93元及2385000元、路面用碎石（1.5cm）材料款348241.44元、路面碎石（2.5cm）材料款为221699.03元、火烧板花岗岩材料款3412065元、花岗岩缘石材料款1427220元、花岗岩界石材料款278464元、花岗岩树池材料款300240元。

一审法院认为：关于本诉部分，巨达路桥公司牙克石市门都大桥项目部是巨达路桥公司的临时内设机构，不具备独立法人资格，其与***签订的《牙克石市门都大桥及引线工程路面工程施工合同书》所产生的相关民事责任，应由设立单位巨达路桥公司承担。巨达路桥公司项目部将工程承包给不具备任何施工资质的***个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效。依据上述司法解释第二条的规定，***作为实际施工人依据合同约定进行了施工并已完工，且双方认可工程于2010年12月15日竣工验收合格，***有权依据合同约定主张工程款，巨达路桥公司应当承担工程款的给付责任。***主张，林明挂靠巨达路桥公司承揽本案所涉工程，应当与巨达路桥公司连带承担给付责任。对此，巨达路桥公司、林明、石燕平辩称，林明是巨达路桥公司的项目部经理，石燕平是项目部出纳，林明、石燕平的行为属于职务行为，不应承担责任。***对其上述主张不能提供证据予以证明，其主张缺乏事实法律依据，本院不予支持。关于下欠工程款的数额。***和巨达路桥公司均认可下欠款为2357142元，本院予以确认。上述下欠工程款中包含质保金1750000元，根据双方签订的结算付款方式约定质保金按牙克石市政府的付款方式支付，巨达路桥公司与牙克石市政府签订的施工合同中约定质保金在缺陷责任期满后支付，现工程于2010年12月15日已竣工验收，且验收后两年的运行期也早已期满，因此上述质保金的给付条件已成就，应当予以支付。巨达路桥公司未按合同约定期限支付工程款，构成违约，***请求支付工程款逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人未对欠付工程款的利息进行约定，***主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合上述规定，予以支持。***主张从工程实际交付之日起计算利息，巨达路桥公司不认可。根据上述司法解释第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方在所签订的”路基路面结算付款方式”中明确约定：”2011年6月至9月份付到95%，余款质保金按牙克石市政府付款方式支付。”根据双方约定，***的质保金为总价款的5%，即1750000元。而巨达路桥公司与牙克石市政府约定的质保金付款方式为：”工程缺陷责任期两年...缺陷责任期满后支付。”本案所涉工程于2010年12月15日竣工，缺陷责任期至2012年12月15日期满。综上，巨达路桥公司欠付工程款2357142元中的1750000元质保金逾期利息应从2012年12月16日起算，其余607142元逾期利息应从2011年10月1日起算。关于巨达路桥公司辩称的工程款的税费承担问题，***与巨达路桥公司签订的施工合同约定，本案争议工程的价款为不含税价款，故本院对巨达路桥公司的辩称事由不予采纳。

关于反诉部分，***与巨达路桥公司签订的合同中约定***将所进场的材料经过监理工程师确认后向巨达路桥公司项目部提供进货发票，巨达路桥公司项目部由物资部、工程部检验核实后拨付材料预付款。巨达路桥公司据此要求***向其移交票面金额为14465489.52元的全部工程材料的采购发票。***辩称，合同无效，巨达路桥公司不能依据合同条款作为主张发票的依据，而且采购发票均已由材料供应商直接出具给了巨达路桥公司。本案***与巨达路桥公司所签施工合同虽属无效，但该合同系***、巨达路桥公司互负义务的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，在合同无效的情况下，工程竣工验收合格，承包人依据合同请求支付工程款的应予支持。该解释的法律基础就是合同法中”因该（无效）合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”的相关规定，遵循原则即合同法中的公平原则。即不能归咎于双方任何一方或双方均有过错的情况下，合同无效不能使任何一方无端获益或无端受损，双方均应履行对等的义务。本案所涉合同中约定的***的义务不仅是合格完成工程，还包括向巨达路桥公司移交材料发票的义务，***依据合同在向巨达路桥公司追索工程款的同时，不能以合同无效来抗辩自己应负的义务，这违背了公平原则，故本院对***主张的合同无效，巨达路桥公司不能主张发票的抗辩理由不予采纳。关于***辩称的采购发票均已由材料供应商直接出具给了巨达路桥公司。对此，巨达路桥公司不认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。***作为交付发票的履行义务人，应对其所履行义务的行为举证证明，而***不能提供合法、有效的证据予以证明，故本院对***的上述辩称主张不予采信。***应按照约定向巨达路桥公司移交全部材料的采购发票，发票商品种类及面额以司法鉴定结论为准。考虑到生效法律文书的执行问题，如***履行不能，则应向巨达路桥公司支付开具相关面额采购发票需纳税额。巨达路桥公司主张，***移交的发票应为增值税发票。***与巨达路桥公司合同中并未作出此种约定，***也并非开具此类材料发票的纳税主体，巨达路桥公司的主张缺乏事实、法律依据，不予支持。***出具的发票不限发票种类，即普通发票或增值税发票均可，均符合双方约定。而履行不能所承担的税额应以普通发票为准。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：一、内蒙古巨达路桥有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向***支付下欠工程款2357142元及利息（其中，1750000元的利息从2012年12月16日起至实际支付下欠工程款之日止；607142元的利息从2011年10月1日起至实际支付下欠工程款之日止；利率均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、林明、石燕平不承担给付责任；三、***于本判决生效之日起十五日内向内蒙古巨达路桥有限责任公司移交票面总额为14465489.52元的采购发票（发票种类：普通发票、增值税发票不限；发票商品及对应金额分别为：水泥材料款1691997.12元、石油沥青材料款4400562.93元及2385000元、路面用碎石（1.5cm）材料款348241.44元、路面碎石（2.5cm）材料款221699.03元、火烧板花岗岩材料款3412065元、花岗岩缘石材料款1427220元、花岗岩界石材料款278464元、花岗岩树池材料款300240元）；四、如***不能履行本判决第三项义务，则应于第三项判决内容履行期限届满后十五日内向内蒙古巨达路桥有限责任公司支付开具上述发票相应的纳税额（按照相应普通发票在本项判决履行期限届满时的税率标准计算）。案件受理费12829元，由内蒙古巨达路桥有限责任公司负担；保全费5000元，由***负担；反诉案件受理费50元，由***负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

二审审理查明的事实与一审查明的基本事实一致，本院予以确认。

另查明，2015年9月25日，一审法院出具了《交费通知书》，该通知载明巨达路桥公司需缴纳鉴定费用64000。同日，巨达路桥公司通过中国建设银行向鄂尔多斯市明达工程项目管理有限责任公司交纳鉴定费64000元。

本院认为，因***为不具备施工资质的个人，故其与巨达路桥公司牙克石市门都大桥项目部签订的《牙克石市门都大桥及引线工程路面工施施工合同书》无效，但***、巨达路桥公司均认可牙克石市门都大桥及引线工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，巨达路桥公司应当向***支付其所欠工程款。因巨达路桥公司与***在双方签订的《路基、路面结算付款方式》中明确约定质保金按牙克石市政府付款方式支付，而巨达路桥公司与牙克石市人民政府在双方签订的《牙克石市门都大桥公路工程施工合同书》中约定质保金在无质量问题的情况下，缺陷责任期满后支付，且双方约定的工程缺陷责任期为两年，现巨达路桥公司与***亦认可涉案工程已于2010年12月15日通过竣工验收，由此可知双方约定的工程缺陷责任期至2012年12月15日已届满，且巨达路桥公司未提供证据证明工程存在质量问题，虽然巨达路桥公司与***在约定质保金给付条件时注明”如2011年底政府支付质保金，本公司也如数返还。”字样，但从其字面意思可知，双方仅是以举例的方式来说明巨达路桥公司在何种情况下可能提前支付质保金，并不能够说明在牙克石市政府给付巨达路桥公司质保金后，巨达路桥公司才给付***质保金的事实，故原审认定质保金的给付条件已成就并无不当，巨达路桥公司关于质保金给付条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。从巨达路桥公司与***签订的《牙克石市门都大桥及引线工程路面工程施工合同书》的内容来看，***在履行该合同时的主要义务是完成牙克石市门都大桥及引线工程路面工程和路基剩余工程的施工，虽然***也应当履行向巨达路桥公司移交外购材料的采购发票的义务，但这一义务并不是***的主要合同义务，且双方在合同中既没有约定采购发票的移交时间也没有约定***移交发票后巨达路桥公司才向其支付工程款，在***已完成涉案工程施工的情况下，巨达路桥公司不能以***未向其移交采购发票为由拒绝支付工程款，现巨达路桥公司没有按约定的时间向***支付工程款，其行为已构成违约，理应向***支付迟延支付工程款的逾期利息，故巨达路桥公司关于因其享有先履行抗辩权而不应承担工程款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于***应移交发票的种类问题，因双方在合同中只约定了***应当将外购材料的采购发票移交巨达路桥公司，但未明确应移交发票的种类，且***并非增值税一般纳税人，不具备开具增值税专用发票的资格，故原审判决***向巨达路桥公司移交的发票可以是普通发票或增值税发票以及***不能移交发票时应按普通发票的税率向巨达路桥公司支付相应纳税额并无不当。对于巨达路桥公司提出的鉴定费承担问题，因巨达路桥公司申请对***已完工程所用材料总价款进行司法鉴定，其目的是证明***应移交采购发票的金额，且根据双方的合同约定，***应当履行向巨达路桥公司移交采购发票的义务，故鉴定费应由***承担。此外，巨达路桥公司称***应向其开具个人所得税发票没有事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，但原审判决对鉴定费用没有作出处理实属不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12879元，由上诉人内蒙古巨达路桥有限责任公司、林明、石燕平负担；鉴定费64000元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘拴东

代理审判员　　樊　宁

代理审判员　　蔺晓艳

二〇一七年四月十七日

书　记　员　　赵瑞娟