山东正和建工有限公司

某某、某某和建工有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

来源:中国裁判文书网
山东省济南市钢城区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0117民初94号 原告:**,男,1982年4月10日出生,汉族,住济南市莱芜区。 委托诉讼代理人:***,山东***律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**,山东***律师事务所律师。 被告:***和建工有限公司,住所地:济南市钢城区******,统一社会信用代码:913712037445413954。 法定代表人:***,该公司总经理。 委托诉讼代理人:***,男,该公司职工。 委托诉讼代理人:***,山东圣宏(莱芜)律师事务所律师。 被告:****聚合塑业有限公司,住所地:济南市钢城区里辛街道石头湾村,统一社会信用代码:91371203MA3MP4XJ58。 法定代表人:**,该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人:田守彬,男,该公司职工。 委托诉讼代理人:***,山东鼎洲律师事务所律师。 原告**与被告***和建工有限公司(以下简称正和公司)、****聚合塑业有限公司(以下简称鸿泰公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2022年1月20日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***、**,被告正和公司法定代表人***、委托诉讼代理人***、***,被告鸿泰公司委托诉讼代理人田守彬、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求:1.依法确认**与正和公司签订的《项目部施工协议》无效;2.判令正和公司立即向**支付工程款2682587.10元及利息、损失;3.判令鸿泰公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带偿还责任;4.案件受理费、保全费、保函费、评估费等费用由被告承担。后变更第二项诉讼请求为判令正和公司向**支付相应的款项合计2183871.12元及利息损失。事实与理由:鸿泰公司将其办公楼及三号车间发包给正和公司施工,2020年11月30日正和公司与**签订《项目部施工协议》将该工程转包给**,施工地点钢城经济开发区。**按正和公司的指令按时开工建设,现部分工程经正和公司、鸿泰公司验收合格。正和公司仅支付部分工程款外,尚欠**工程款2682587.10元。因正和公司未按合同约定支付工程款,致使**无法购买材料及支付工人工资而被迫停工。正和公司行为给**造成重大损失,浪费**过多的精力,**决定不再继续施工。为维护自身合法权益,依法提起诉讼。 被告正和公司辩称,原告所诉无事实及法律依据,请依法驳回原告的诉讼请求。1.原告所施工工程未完工,双方未进行结算,正和公司不应支付工程款,由原告施工的工程包括鸿泰公司办公楼及三号车间土建工程,但以上工程原告未施工完成,已停工多日,存在严重拖延工期的问题,已给正和公司和发包方造成巨大损失。正和公司要求原告近期复工,既然双方未结算,所以原告要求被告支付工程款200多万元无证据支持。2.根据**与正和公司签订的施工协议,**所干工程价款的5%是质保金不应支付给**,应在工程款中扣除。正和公司已按进度支付进度款,因工程未完工,不具备质保金的支付条件,质保金不应支付,只存在是否支付进度款的问题,原告无权要求支付工程款,合同已约定了进度款的支付方式,截止2021年8月底,进度款已支付完毕,加上后来的付款和去年年底垫付的工人工资,根据工程进度进度款已付超。**主张的与案外第三人之间的合同,根据合同相对性由**承担。工程款中已包括所有人材机费用,如有损失系其个人造成,与正和公司无关,不应**和公司承担。3.即使双方签订的合同认定无效,仍然按照双方约定的工程价款进行结算,涉案工程总造价是375万元加设计变更加签证组成,并且明确约定了设计变更签证部分的计算依据及让利,所以双方对工程款数额有明确约定,对工程造价无需进行鉴定。4.对于两份鉴定书的异议部分,已向法庭和鉴定部门提交书面异议,鉴定人出庭接受质询。对于钢材增加部分的价格,正和公司坚决不认可。根据对鉴定人的质询,钢材部分的价格3700元、5800元每吨都没有证据予以证实,而且在鉴定书中是单列入有争议部分,鉴定部门也是基于**的委托对该部分钢材的造价进行鉴定,对于是否应列入工程造价鉴定部门认为应当由法庭予以认定,我公司认为因为**与正和公司所签订的合同是固定总价合同,根据司法解释一第28条规定,不应再对钢材价格进行鉴定,不应计入工程总造价。对于车间一层应当按照双方合同约定,根据合同约定在**施工范围内,但是其未施工,工程承包范围就包括3号车间地面做法为素土夯实、二十公分的混凝土**砂钢化面层,所以应按合同约定进行施工。****的车间总工程价款30万元不属实,我们没有定过。对于墙面抹灰属于**承包工程范围之内,应计入未施工部分造价。根据双方签订协议第十三条约定,足以看出包括装修、抹灰部分包含在**承包工程范围内。车间装饰部分造价40931.78元在原被告签订的合同中第十三条工程款的支付主体工程包括砌砖、装修完成,按实际完成工程量的70%计算,也就是说抹灰应当计入工程造价。5.保留主张拖延工期造成损失的权利。根据庭审和正和公司已付工程款数额和鉴定结论,**已完成的工程造价正和公司已经付超工程款,不存在欠付工程款问题。6.既然**已经明确表示不再继续施工,未完工部分需要我方继续施工,希望**尽快清场退出工地,恳请法院责令**期限清场。综上所述,原告的诉求无事实法律依据,应予以驳回。 被告鸿泰公司辩称,1.鸿泰公司与**之间无合同关系,违背合同相对性原则,鸿泰公司并非本案适格被告。2.鸿泰公司已经按照与正和公司之间的合同约定,及时足额的支付工程进度款,现并不欠付正和公司工程款,因此**起诉鸿泰公司要求在欠付工程款范围内承担赔偿责任无依据,请求依法驳回**的诉讼请求。3.关于本案涉案鉴定报告,**与正和公司均不认可,通过两次庭审举证可以看出**的诉讼请求并没有充分证据证实其已完成工程量以及工程价款,**在庭审中也认可无法确认相应的工程量及费用,应当根据举证不能的法律后果驳回其诉讼请求。4.根据法律规定,在**与正和公司的合同无效的情况下,在涉案工程通过竣工验收质量合格后才有权利对其施工的部分折价补偿,但是对于其已完成施工的工程尚未进行验收,质量是否合格**并未提交证据,因此其无权要求支付工程价款。 本院经审理认定事实如下:2020年正和公司与**签订《项目部施工协议》,约定由**施工正和公司承包的鸿泰公司发包的工程,施工范围为:1、鸿泰公司办公楼图纸全部内容及3#车间图纸以内的土建工程(包括3#车间局部二层现浇面(**砂钢化面层)工程)及水、电、消防工程;2、本工程采暖甩项;3#车间地面做法为素土夯实,20cm混凝土**砂钢化面层;3、该工程传达室的装饰等后续工程;4、该工程的临时设施、临时水电布设、施工道路、围挡宣传牌、现场清理喷淋等,达到安全文明施工要求;工期约定开工时间2020年10月26日、竣工日期2021年5月1日;合同金额及组成约定:1、合同金额3750000元;2、工程承包方式:可调价合同,合同价+设计变更+签证。除不可抗力外,设计变更、签证部分费用结算依据:根据图纸计算工程量,套用山东省建筑安装工程相应定额,2019年山东省价目表,材料按市场价,乙方让利19%。组成合同的文件约定:6.1公司、项目部双方签署的补充合同、补充协议;6.2合同协议书;6.3经公司和项目部共同书面确认同意的与合同有关之往来函件(如函件内容彼此存在冲突,则以双方较晚时间确认同意的函件内容为准)(如有);6.4合同专用条款及附件;6.5合同通用条款;6.6附件;6.8合同图纸;双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。上述文件是相互说明,相互解释的,如出现不一致时,上述的排列顺序就是合同的优先解释和执行顺序。对于同一类合同文件,以其最新版本或最新颁发者为准。同一顺序文件若存在任何矛盾则以有利于公司解释为准;若技术文件之间有任何矛盾,则以其中标准较高或要求较严的为准。工程款(进度款)支付中付款节点及比例:主体工程:主体框架完成按实际完成工程量70%付款;砌砖、装修完成按实际完成工程量70%付款;水、电、消防完成按实际完成工程量的80%付款;工程竣工验收合格付合同总价的95%,其余5%作为质保金。 **实际进行了施工,实际施工范围包括办公楼主体及砌砖完成、办公楼基础完成、土方完成、3号车间土方完成、基础完成了一部分(车间)、传达室刮涂料。 2021年8月6日涉案工程主体结构验收记录显示合格;地基基础部分也已经验收。2021年8月份**停工不再继续现场施工,庭审中其亦明确表示不再继续履行合同,但一直还没撤场。 庭审中,对于**施工的鸿泰公司研发中心及3#车间基础超深部分结算情况,正和公司提交济南蓝天工程咨询有限公司出具的建设工程计算审核报告一份,**对该审核报告真实性无异议,只是认为不应当作出让利19%。根据该报告,超深部分审定结算值为769052.18元,并且**确认3#车间部分基础超深工程未实际施工,经正和公司计算该部分造价为15503.13元,让利19%后计算为12557.54元。故**实际施工的超深部分工程总造价让利后应为769052.18×(1-0.19)-12557.54元=610374.72元。本案在审理过程中,**申请对已完工部分鸿泰公司办公楼主体及砌砖(含地基)、水电、车间基础和所用钢材总量因价格调整增加签证部分的价格进行鉴定。正和公司申请对**未施工部分鸿泰公司研发中心及车间工程造价进行鉴定。经本院对外委托,山东天平工程咨询有限公司于2022年8月15日分别作出天平价鉴[2022]第009号、天平价鉴[2022]第010号工程造价鉴定意见书。天平价鉴[2022]第009号鉴定结论为:1、已完工工程造价鉴定为1380674.30元(已完工造价/(已完工造价+未施工造价)*合同价=2275502.98/(2275502.98+3904909.16)*3750000=1380674.30元。);2、合同外造价为3279.29元(已按合同要求让利19%);3、已完工项目的所用钢材总量95.02吨因价格调整增加签证部分的价格为203726.94元;4、争议部分:办公楼玻璃幕墙部分,因平面图与立面图不一致,设计图纸存在矛盾,按平面图已完成部分1523.23元,列入工程造价鉴定。其他需要说明的问题:1、车间基础预埋件螺栓不属于本合同范围内,且螺栓***公司提供,属于合同外内容。2、已完工程钢材价格按3700元/吨,钢材总量95.02吨;已完工程所用钢材总量因价格上涨单价按5800元/吨。3、办公楼玻璃幕墙部分,因平面图与立面图不一致,设计图纸存在矛盾,按平面图已完成部分1523.23元,列入工程造价鉴定。**为此次鉴定支出鉴定费40000元,**和公司代为支付。天平价鉴[2022]第010号鉴定结论为:1、未施工部分工程造价鉴定为2369325.70元(未施工造价/(已完工造价+未施工造价)*合同价=3904909.16/(2275502.98+3904909.16)*3750000=2369325.70元。);2、争议部分:(1)办公楼玻璃幕墙部分(图纸矛盾,按平面图未完成部分70128.71元,列入工程造价鉴定;按立面图未完成部分79835.03元,两者造价相差9706.32元);(2)车间部分室内排水沟预埋铁件造价为20817.77元;(3)车间装饰部分造价为40931.78元;(4)办公楼车间室外给排水工程部分造价为27372.60元。其他需要说明的问题:1、办公楼玻璃幕墙部分,因平面图与立面图不一致,设计图纸存在矛盾,按平面图未完成部分70128.71元,列入工程造价鉴定;按立面图未完成部分79835.03元,两者造价相差9706.32元。2、车间部分室内排水沟预埋铁件,图纸为异议回复时提供,列入争议,此部分金额为20817.77元;3、车间装饰部分,主要工程内容为卫生间瓷砖地面、墙面抹灰等,合同签订“土建工程”概念含义不明确,无法确定是否包含装饰造价,因此装饰列入争议,此部分金额为40931.78元;4、办公楼车间室外给排水工程部分,主要工程内容为阀门、管道、化粪池等部分室外配套,协议书中对室外工程是否包括表达不明确,双方存在争议,已列入争议部分,此部分金额为27372.60元。5、车间室外排水沟部分,协议书中对室外工程表达不明确,双方存在争议,且水沟没有深度,也无法计算造价。上述鉴定意见书作出后,**及正和公司均提出书面异议,正和公司还提出申请鉴定人出庭,经本院通知,山东天平工程咨询有限公司对于**及正和公司的异议作出了书面回复,鉴定人员董合海出庭接受质询,对于**、正和公司、法庭的询问作出了充分解答。结合鉴定人出庭的答复,及双方签订的协议书,对于争议部分,认定如下:办公楼玻璃幕墙部分,因平面图与立面图不一致,设计图纸存在矛盾,因鉴定时未提供进一步的变更图纸,鉴定机构根据设计原则先平面后立面,采用平面图来进行鉴定造价,并无不当;车间部分室内排水沟预埋铁件,因鉴定时,正和公司未提供济南宏强设计有限公司预埋件补充图纸,系后来提出异议时提供的图纸,该证据未经质证,不能作为鉴定依据使用,对于该争议部分,不予认定;车间装饰部分造价,鉴定机构以原协议约定不明,列入争议,但是根据双方签订的协议书约定,**的施工范围应当包括装饰装修,对于该部分造价40931.78元应认定为**应施工未施工工程造价;办公楼车间室外给排水工程部分造价27372.60元,因双方对于室外工程范围表达不明确,存在争议,且双方在庭审中亦未予以确认,故对该部分不予认定;车间室外排水沟部分工程范围表达不明确,存在争议,且水沟没有深度,无法计算造价,鉴定意见并无不当;车间基础预埋螺栓不属于合同范围,且螺栓***公司提供,属于合同外内容,该鉴定意见并无不当;已完工程所用钢材总量因价格增加签证部分203726.94元,鉴定机构在答复中表示因双方当事人未提供合同签订时钢材单价,参照签证单计算。因该意见系根据**提供现场签证单作出,该现场签证单由**持有原件,虽仅加盖了正和公司的印章及正和公司项目经理***签字,并无建设单位签章,但根据签证单的内容,该份签证单内容明显为请求甲方补齐钢材差价,且当时确实存在钢材价格涨幅较大的实际情况,正和公司签章行为,应视为与**已经达成合意,故对该钢材价格增加部分应予认定,该签证单上的车间钢梯钢板预埋件安装及材料费850元,亦应予认定;超长泵车浇灌混凝土增加费用11925.30元签证单,同上述理由,亦应予以认定;3#车间地面做法协议约定为素土夯实,20cm混凝土**砂钢化面层,而图纸中表明“具体做法甲方自理”,应当根据双方签订的协议约定来进行确定,鉴定机构依据协议确定地面做法,并计入施工范围,并无不当。综上,**实际完工的工程总价款应为:合同内造价2275502.98/(2275502.98+3904909.16+40931.78)*3750000=1371375元,合同外造价3279.29元,超深部分造价610374.72元,钢材价格增加调整203726.94元,车间钢梯钢板预埋件安装及材料费850元,超长泵车浇灌混凝土增加费用11925.30元,共计2201531.25元。 **在庭审中确认已收到正和公司工程款1706869.79元。其中包含正和公司代**支付的鉴定费40000元。鸿泰公司已经实际支付正和公司工程进度款1443583.20元。**为本案诉讼保全支出诉讼保全保险费4035元。 以上事实,有原、被告**、项目部施工协议、验收记录、电子版图纸、现场签证单、超深部分基础处理方案证明及现场签证单、鉴定意见书、诉讼保全责任保险费发票、付款凭证、借条、收条等在卷佐证,本院予以确认。 本院认为,本案中根据案件双方提交的证据及**足以认定,正和公司将承包的鸿泰公司的工程转包给**进行施工,**作为无施工资质的自然人,双方签订的《项目部施工协议》违反法律强制性规定,应为无效合同。**未施工完毕,于2021年8月份停工,其施工的主体结构及地基已经验收,经本案审查,**实际完工工程价款为2201531.25元,**在庭审中确认已收到正和公司工程款1706869.79元,正和公司尚欠**工程款494661.46元,对于该欠付款项正和公司应予支付。根据相关法律规定,对于该欠付工程款,正和公司应支付利息,应以494661.46元为基数,酌情自起诉之日2022年1月20日起计算至本判决生效之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。**主***公司在欠付工程款的范围内承担责任,***公司与正和公司确认,鸿泰公司已支付正和公司工程进度款1443583.20元,根据本案确定的已完工工程价款数额,鸿泰公司尚欠正和公司工程款757948.05元,**该主张应予支持。关于**主张申请保全支出诉讼保全责任保险费4035元,系处理本次纠纷实际支出的合理费用,应予支持。**主张的鉴定费40000元,系为本案实际支出的合理费用,应予支持,因正和公司将代付的该款项已经作为工程款进行扣除,正和公司需单独支付**该鉴定费用。**主张的停工损失,证据不足,不予支持。**主张不应计取让利部分,与双方协议约定不符,不予支持。正和公司辩称对**的工程款扣除钢城区劳动执法监察大队督促其支付**所施工主体人工费共计338240元,该款项尚未实际发生,且**不予认可,对其辩称不予支持。正和公司辩称应扣**5%质保金,因双方合同已经确认无效,且已确认不再继续履行,而**施工的工程已经验收,对其辩称不予支持。正和公司辩称的要求**限期清场,其在本案中未提起反诉,不予处理。综上,对**的诉讼请求部分予以支持。由于本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷,应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决如下: 一、确认原告**与被告***和建工有限公司签订的《项目部施工协议》无效; 二、被告***和建工有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告**工程款494661.46元,并支付利息(以494661.46元为基数,自2022年1月20日起至本判决生效之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算); 三、被告***和建工有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告**鉴定费40000元、诉讼保全责任保险费4035元; 四、被告****聚合塑业有限公司在欠付被告***和建工有限公司工程款范围内对上述款项承担责任; 五、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费24270元,减半收取计12135元,申请费5000元,原告**已经预缴19130元,退回原告**1995元,由原告**负担13023元,由被告***和建工有限公司负担4112元,于判决生效之日五日内直接支付原告**。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于山东省济南市中级人民法院;也可以于判决送达之日起十五日内,向山东省济南市中级人民法院在线上诉。 审 判 员  孙 燕 二〇二二年九月十九日 法官助理  *** 书 记 员  张 冉 附相关法律条文: 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的,为交付之日; (二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。 在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。