***与山东鲁建工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省东平县人民法院

民事判决书

（2018）鲁0923民初3272号

原告：***，男，1957年1月19日出生，现住东平县。

委托诉讼代理人：*吉祥，山东慧哲律师事务所律师。

被告：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市经五路小纬四路46号。

法定代表人：***。

原告***与被告山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年8月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人*吉祥到庭参加诉讼，被告鲁建公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付工程款104680.2元及利息5000元；2本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将其主张的利息明确为：“按照同期银行贷款利率，从2017年1月1日起计算至2018年9月1日”。事实和理由：东平县华诚房地产开发有限公司国丹分公司将其位于东平县城西山路北段的国丹家园小区建设工程发包给被告鲁建公司建设施工，2016年4月23日，被告鲁建公司通过其项目经理***地槽开挖等工程分包给原告，并签订《挖运土方协议》。协议签订后，原告按照协议约定完成施工并经发包方验收。原告找被告催要工程款，被告仅支付10000元，拒付剩余工程款。为此，诉至贵院，恳请支持原告的诉求。

被告鲁建公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确定后的证据，本院认定事实如下：2016年4月23日，原告***（乙方）与被告鲁建公司（甲方，甲方代表ＸＸ）签订《挖运土方协议》，内容为“经甲、乙双方共同协商，甲方将工程之挖运土工程分包给乙方，现签定本协议；工程项目：东平国丹家园小区1-5号楼及地下车库。工程地点：东平县西山路72号一、乙方承包单价壹拾贰元/立方包干（含机械进出场费、汽车转运费及行政执法部门应办理相关手续的费用）。二、乙方工作内容：机械挖、运土方至甲方指出位置（施工场地方圆15公里范围内）…四工作要求…5.付款方式：主体封顶后拨付已完工程量的70%，竣工验收合格后拨付已完工程量的15%，余款半年内付清。6.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效，工程费用结算完毕后自动失效。…备注：30型铲车：130元/小时50型铲车：240元/小时大挖掘机220型：260元/小时小挖掘机：150元/小时以甲方开具的时间签证为结算依据大挖掘机加油锤：360元/小时小挖掘机加油锤：240元/小时甲方代表签字：ＸＸ乙方代表签字：***2016年4月23日”。庭审中，原告称备注的条款内容系ＸＸ所写。

同时查明,2018年7月22日，东平县华诚房地产开发有限公司国丹分公司（以下简称国丹分公司）向原告出具书面证明一份，内容为“我公司开发位于东平县城西山路北段的国丹家园小区项目，该项目由山东鲁建工程集团有限公司承建，双方签订了建设工程施工合同。2016年4月，山东鲁建工程集团有限公司通过驻工地项目经理ＸＸ未经甲方许可将该项目的地槽开挖工程分包给***，***按照项目进度要求完成了地槽开挖，并经过地槽工程分项验收。特此证明公司盖章（加盖东平县华诚房地产开发有限公司国丹分公司印章）负责人签名***2018年7月22日”。

另查明,2017年1月4日，本院立案受理原告国丹分公司诉被告山东鲁建工程集团有限公司（2017）鲁0923民初137号建设工程施工合同纠纷一案。该案判决书中本院查明，2016年1月6日，国丹分公司与鲁建公司签订《建设工程施工合同》，后又签订《东平国丹家园建设施工补充协议书》，合同约定，被告承建国丹家园1-5号楼项目。被告鲁建公司在该案庭审笔录（第五页）质证阶段自述“…该通知下达的日期是2016年8月29，此时我方施工的4号楼5号楼及商业部分已经主体封顶…”，庭审笔录第六页国丹公司陈述“被告现在就4、5号楼施工了，其他都没施工呢”。

还查明，根基原告提交的收料单显示，铲车（共11张收料单）其中有明确记载的50铲车（1张收料单）工作时间合计为2小时15分，按《挖运土方协议》约定价格240元/小时计算应为540元，30铲车（2张收料单）工作时间总计为9小时03分，其余8张无法区分是50铲车还是30铲车的总计工作时间30小时，原告均要求按30铲车计算，按《挖运土方协议》约定价格130元/小时计算应为5076.5元。运土车装土（共16张收料单）总计181车，原告主张按车计算的是回填土，一车60元。挖土方（收料单1张编号为502***49）用挖子开挖4#-5#楼基础土方共计4713立方，按《挖运土方协议》约定价格12元/立方计算应为56556元。大油锤破碎（收料单5张），总计22710元。挖掘机（共15张收料单），其中有明确记载的小挖掘机（2张收料单）总计2小时50分，另有编号为502***57的收料单显示为大挖掘机但挖掘机前的“大”字与其他字体笔迹不同，编号为502******的收料单显示为大挖掘机的“大挖”两字字体与其他字体笔迹不同，编号为502***43的收料单显示金额1820元、编号为502***42的收料单显示金额1733元、编号为502***48的收料单显示金额130元，该三份收料单内容均显示“用大挖子土场甩土”其余收料8张收料单均未明确记载是大挖掘机还是小挖掘机亦未体现金额，原告主张小挖掘机总计2小时50分，其余均为大挖掘机。同时原告主张在挖土方的过程中，挖到了岩石，需要单独使用机械，所以在破碎岩石的过程中对机械进行计时，但回填土按车计算包括机械费用，每车60元为口头约定。

以上事实，有原告提交的《挖运土方协议》、东平县华诚房地产开发有限公司国丹分公司出具书面证明、收料单、本院（2017）鲁0923民初137号案件庭审笔录、现场照片以及庭审中原告的当庭陈述予以证实。

本院认为，原告作为个人，不具有土石方开挖与运输的施工资质，其与被告鲁建公司驻工地项目经理**签订的《挖运土方协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效协议。该协议虽无效，但原告施工的地槽开挖工程已经过发包方即国丹分公司地槽工程分项验收，且4#、5#楼主体已封顶，故原告可以参照该协议约定请求被告支付工程款。根据原被告协议内容约定并结合原告提供的收料单，对于原告主张的铲车费用，本院予以采信5***6.5元（540元﹢5076.5元）。挖土方费用，本院予以采信56556元。油锤破碎费用，本院予以采信22710元。挖掘机费用，因编号为502***02及编号为502***01的收料单内容显示有小挖掘机，故小挖掘机的费用本院予以采信424.95元（2小时50分×150元/小时），对于编号为502***43的收料单显示金额1820元、编号为502***42的收料单显示金额1733元、编号为502***48的收料单显示金额130元，且该三份收料单内容均显示“用大挖子土场甩土”，故对于该3份收料单记载的金额，本院予以采信，对于其他只记载挖掘机工作时间以及字体笔迹不同的编号为502***57、502******的收料单，原告主张系大挖掘机施工的意见，因收料单中未记载，原告亦未提供其他证据予以证实，故应按小挖掘机施工计算，本院予以采信7195元（47小时58分×150元/小时），以上挖掘机费用共计11302.95元(424.95元＋1820元＋1733元＋130元＋7195元)。运土车装土费用，原告主张共181车，每车60元，共计10860元，但原告现有证据仅能证实装土181车，其主张每车60元，仅有其个人陈述，未提供相关证据予以证实，本院不予采信。以上原告有证据证实的各项费用共计9***85.45元（5***6.5元＋56556元＋22710元＋11302.95元）。又因双方《挖运土方协议》约定“主体封顶后拨付已完工程量的70%，竣工验收合格后拨付已完工程量的15%，余款半年内付清”，作为附条件的付款条款，原告现有证据仅能证实涉案工程主体封顶，故本案本院予以支持9***85.45元的70%即67329.82元，扣除原告自认的被告已经支付的10000元费用后，被告应再支付原告工程款57329.82元，剩余30%的工程款，原告可待双方《挖运土方协议》约定的付款条件成就时另案主张。关于原告主张的工程款利息，因《挖运土方协议》中未约定欠付工程价款利息的计付标准，故计付利息的标准应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因2016年8月29日4号、5号楼及商业部分已经主体封顶，原告主张从2017年1月1日起计算工程款利息，未加重被告义务，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：

一、被告山东鲁建工程集团有限公司于本判决生效后五日内支付原告***工程款57329.82元及利息（利息以57329.82元为基数，自2017年1月1日起至2018年9月1日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

二、驳回原告***对被告山东鲁建工程集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2494元，减半收取1247元，由原告***负担***6元，被告山东鲁建工程集团有限公司负担651元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十月十九日

法官助理***

书记员段京博