温州银行股份有限公司与赤峰市平庄建筑工程有限公司、内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司二审民事裁定书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）内04民终4349号

上诉人温州银行股份有限公司（以下简称温州银行）因与被上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司（以下简称平庄建筑公司）、内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司（以下简称大牧场公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403民初216号民事裁定向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人温州银行上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理；一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实与理由：一审裁定认定事实不清，适用法律不当。1、上诉人提起执行异议的行为导致的后果并不适用《最高院关于适用解释》第303条第二款规定，一审法院以该规定为依据裁定驳回起诉适用法律错误。2、在上诉人未提出再审申请时，上诉人有权依据民诉法第56条提起第三人撤销之诉，在法律尚没有明确禁止情形下，应尊重上诉人对于程序的选择，应根据相关规定进行实体审理。最高法院判例也认为银行作为抵押优先权人不属于案外人，所提执行异议不属于民诉法第227条规定案外人异议范畴，银行在启动执行异议后仍享有程序选择权。

被上诉人平庄建筑公司答辩服判，称1、上诉人对大牧场公司的所有财产及个人财产进行了保全，对于案涉工程答辩人的优先权并不一定与上诉人抵押权存在利益冲突，只有在其他财产不足情形下，可能存有利害关系，在本案中，上诉人的异议及诉讼权处于待定状态。上诉人试图混淆其作为第三人与案外人的关系，进而达到第三人撤销之诉的合法性是不应予以支持的。2、本案第三人撤销之诉请求针对案涉工程享有优先权问题，实质是执行顺位问题，上诉人就执行异议裁定不服应进行复议，正如上诉人所言，本案属于执行行为异议，对此应该是复议，如果对于执行顺位异议并诉讼，应该是执行异议之诉，而不是第三人撤销之诉。本案上诉人作为一审原告提起的第三人撤销之诉与执行异议裁定缺乏法律上的关联性。3、关于法律适用问题，本案上诉人作为一审原告不具有第三人撤销之诉程序选择权。另外，答辩人享有的工程款法定优先权优于上诉人的抵押权，答辩人并没有丧失法定的工程款优先权。 被上诉人大牧场公司未答辩。

温州银行向一审法院起诉请求：一、判决撤销（2018）内0403民初4636号民事调解书，并确认平庄建筑公司就在建工程（元宝山区绿色农畜产品加工园区年产20000吨牛羊肉制品项目3#屠宰车间、冷库）折价、拍卖或变卖所得价款不享有优先受偿权；二、本案诉讼费由平庄建筑公司、大牧场公司承担。事实和理由：一、温州银行有权提出第三人撤销之诉。本案中，因工程款优先受偿权与抵押权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此抵押权人对于工程款债权人与债务人之前确认工程款优先受偿权的诉讼，具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法所规定的第三人。二、平庄建筑公司就涉案在建工程（元宝山区绿色农畜产品加工园区年产20000吨牛羊肉制品项目3#屠宰车间、冷库）的法定建设工程价款优先受偿权已经消灭。平庄建筑公司享有的工程价款优先受偿权是法定优先受偿权，自法定条件成就之日发生，也就是建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起发生，自法定的除斥期间届满之日消灭，并不因双方的确认与否导致权利的发生或者消灭。需要明确一下，我方要求撤销赤峰市元宝山区法院（2018）内0403民初4636号调解书的全部内容，包括撤销应付工程款的金额及优先权。此案遗漏了2016年7月30日施工单位已经签发了竣工文件的事实，2016年在建工程已经转化成了不动产，并颁发了不动产证书，温州银行也接受了抵押。关于应付工程价款，我方认为总工程价款金额是错误的，没有客观的依据，我方申请法院责令对方提交完整的施工清单，并根据庭审，我方可能会申请司法鉴定确认工程量。涉案工程于2016年7月30日已经竣工，合同中有付款的约定，2018年起诉时，已经过了6个月优先权的保护期。 综上所述，为维护温州银行的合法权益，特此具状贵院，恳请贵院查清事实，依法撤销（2018）内0403民初4636号民事调解书，并支持温州银行的各项诉讼请求。

平庄建筑公司一审辩称，1、温州银行不具有第三人撤销之诉的程序选择权。温州银行作为案外第三人，如果认为人民法院生效的判决、裁定、调解书内容错误，侵害其合法权益的，可以通过民事诉讼法第五十六条第三款规定的第三人撤销之诉或者第二百二十七条规定的案外人执行异议程序获得救济。同时《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”故两种救济途径按照启动程序的先后，当事人只能选择一种相应的救济程序，不能同时启动两种程序，一旦选定则不允许变更。本案温州银行先启动执行异议程序的，对驳回其执行异议裁定不服的，按照民事诉讼法第二百二十七条规定应通过审判监督程序救济，而不能提起第三人撤销之诉。民事诉讼法解释第三百零三条第二款中，确定的原则是案外人申请再审与第三人撤销之诉不得并行，只能择一途径行使权利，提出案外人执行异议即属于进入了案外人执行异议救济途径，无论是驳回执行异议裁定作出前还是作出后，均应受所选择的救济途径的约束。特别是2019年11月8日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》122条进一步明确了：程序启动后案外人不享有程序选择权，即“案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审”。因此本案温州银行不具有第三人撤销之诉程序选择权（详见最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第616页至620页）。温州银行与大牧场公司借款合同有三份最高额抵押合同，多份最高额质押合同及保证合同，抵押合同中抵押数额是否存在超值抵押，案涉工程抵押权是否影响温州银行债权的实现，均处于不确定的状态，具体将影响到温州银行作为本案第三人或利害关系人的权利主体，也就是说本案涉案抵押物如不影响温州银行的借贷债权的实现，则温州银行无权就涉案工程提出撤销权之诉;2、温州银行的诉讼请求不能成立。（1）平庄建筑公司享有的工程款法定优先权优于温州银行的担保物权。平庄建筑公司与内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，债权性质为工程款。温州银行股份有限公司与内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司存在借款合同纠纷，属于普通债权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”的规定，合同法第286条规定的工程款优先权，物权法第230条规定的留置权，都是法定优先权，而物权法第179条规定的抵押权、第208条规定的质权，都是约定优先权。当法定优先权与约定优先权（担保物权）并存时，享有法定优先权的债权人优先受偿。平庄建筑公司工程款优先权优于温州银行抵押权。（2）平庄建筑公司并没有丧失法定的工程款优先权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，“应当给付建设工程价款之日”如何确定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。案涉工程至今尚未完全竣工，施工继续进行，双方一直没有进行结算，通过平庄建筑公司所举的证据足以确定。据此规定，平庄建筑公司工程款优先受偿权应自起诉之日起计算。（详见最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用第456页至461页》、人民法院出版社法规编辑中心编著的《建设工程施工合同司法解释及司法观点全编第147页至158页》）；3、本案涉案财产应由元宝山区人民法院优先继续执行。（1）元宝山区人民法院属于首先査封法院。平庄建筑公司与内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，平庄建筑公司对所承建施工的工程申请财产保全，并由元宝山区人民法院进行査封，平庄建筑公司查封在先。依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封产有关问题的批复》第一条“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产”的规定，元宝山区人民法院作为首先査封法院负责处分查封财产。（2）元宝山区人民法院属于涉案执行的不动产所在地法院。依据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第四条“首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产”的规定，“查封财产的种类及所在地”，主要是不动产应优先考虑由不动产所在地法院执行。涉案执行的元宝山区绿色农畜产品加工园区20000吨牛羊肉制品项目位于元宝山区美丽河镇，作为财产所在地法院更符合执行实际。 综上事实与理由，温州银行主张撤销权不能成立，依法应予驳回，由元宝山区人民法院继续执行。 大牧场公司一审辩称，我方对温州银行的诉讼请求没有异议，我方确实在温州银行处有贷款。

一审法院查明事实：赤峰市平庄建筑工程有限公司与内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，元宝山区人民法院于2019年4月16日作出（2018）内0403民初4636号民事调解书，调解结果：一、被告内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司于2019年8月26日之前一次性给付赤峰市平庄建筑工程有限公司工程款638万元。如逾期按照工程款688万元给付，温州银行享有工程款优先权。二、赤峰市平庄建筑工程有限公司放弃其他诉讼请求。三、案件受理费60185元，减半收取30093元，保全费5000元，由内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司负担。 另查明，经赤峰市平庄建筑工程有限公司向元宝山区人民法院提出财产保全申请，元宝山区人民法院于2018年10月19日作出（2018）内0403民初4636号民事裁定书，裁定：一、将被申请人内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司位于赤峰市元宝山区美丽河绿色农畜产品加工园区年产20000吨项目土地使用权，土地证号为“元国用（2016）第073号、元国用（2016）第074号、（2016）第0**”予以查封。二、将被申请人内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司名下××区冷库及屠宰车间、7号熟食加工车间、8号、11号办公楼予以查封。三、对被申请人内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司名下位于平庄内环北路东段北侧房屋两处（产权证号分别为×××、×××）予以查封。 又查明，元宝山区人民法院在执行已经生效的（2018）内0403民初4636号民事调解书的过程中，于2019年11月4日向温州市鹿城区人民法院发出拍卖通知函，通知温州市鹿城区人民法院元宝山区人民法院将被执行人内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司位于赤峰市××区“年产20000吨牛羊肉制品项目”土地使用权（证号为“元国用（2016）73号、74号、75号”）、3号冷库及屠宰车间、7号熟食车间、8号、11号办公楼、被执行人内蒙古大牧场牧业（集团）有限责任公司位于平庄内环北路东段北侧房屋两处（产权证号分别为×××、175031403486）予以评估拍卖。

本院认为，上诉人温州银行在一审的诉讼请求为撤销（2018）内0403民初4636号民事调解书，并确认对基于该生效文书查封的财产之上的权利不享有优先受偿权；在涉案财产执行过程中，上诉人于2019年12月9日向元宝山区人民法院提出执行异议申请书，元宝山区人民法院于2019年12月23日已经作出（2019）内0403执异90号执行裁定书，裁定驳回温州银行股份有限公司的执行异议；则此案应当依照民事诉讼法司法解释第303条的规定提起再审，对于其提起的第三人撤销之诉不予受理，故一审法院适用法律正确；上诉人主张其非为民诉法227条规定的案外人，不应受民事诉讼法司法解释第303条的限制，此主张没有法律依据，本院不予采信。上诉人上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，裁定如下：

温州银行于2019年12月9日向元宝山区人民法院提出执行异议申请书，元宝山区人民法院经审查，于2019年12月23日作出（2019）内0403执异90号执行裁定书，裁定如下：“驳回原告温州银行股份有限公司的执行异议。案外人、当事人如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内，向元宝山区人民法院提起诉讼。”温州银行收到该裁定书后，于2020年1月9日提起本诉。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款：“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”已经受理的，应裁定驳回起诉。2019年全国法院民商事审判工作会议纪要第122条：“对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；……”故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十三条、第三百零三条第二款规定，裁定如下：驳回温州银行股份有限公司的起诉。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判长 董燕洪 审判员 李国辉 审判员 赵　杰

书记员 李　玢