赤峰星河水泥有限责任公司、赤峰市平庄建筑工程有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）内04民终4325号

上诉人（原审被告）：赤峰星河水泥有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市元宝山区。

法定代表人：郝宽成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨必荣，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：邹士林，内蒙古吉拓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赤峰市平庄建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市元宝山区。

法定代表人：隋广臣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李永军，男，该公司部门经理。

上诉人赤峰星河水泥有限责任公司（以下简称星河水泥公司）因与被上诉人赤峰市平庄建筑工程有限公司（以下简称平庄建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2022）内0403民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月21日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

星河水泥公司上诉请求：依法撤销（2022）内0403民初1726号民事判决，改判驳回平庄建筑公司的诉讼请求。事实与理由：

一审判决认定基本事实没有合理理由，与证据相悖。1.《水泥购销合同》第五条第三项文意清晰、合法有效。双方签订的《水泥购销合同》第一条约定：“购水泥数量1500吨，以实际发生为准。”第五条第三项约定：“甲方（星河水泥公司）每月随时价格调整，乙方随时进行变更售价，甲方用电话通知或双方沟通为准，如不能达成共识，甲方有权停止供货”。可见，该合同中关于水泥购销的数量、单价的约定，均是变量，是可调整量。该二条款事实上赋予了合同双方根据市场价格变动，变更、终止合同的权利，在价格上涨时，星河水泥公司可提价或终止合同，平庄建筑公司可同意提价或终止合同；在价格下跌时，平庄建筑公司亦可享受降价价格。《水泥购销合同》第五条第三项并不存在不公平的损害平庄建筑公司方利益的情形，该条款文意表述清晰，任何具备通常智识的人均能够做出同一的理解，不会产生歧意。一审判决对于第五条第三项的效力未予确认，认定错误。2.关于1500吨水泥卡的性质，该水泥卡上没有单价约定。根据《水泥购销合同》第五条第三项，该单价由星河水泥公司根据价格变动每月调整。根据《水泥购销合同》第二条，双方结算以实际发生量计算。可见，1500吨水泥卡仅是虚数，对最后结算并不产生实质影响。星河水泥公司开具1500吨水泥卡仅表明，星河水泥公司与平庄建筑公司预约了1500吨的水泥的购销业务。在1500吨内双方均按《水泥购销合同》的约定执行，并不能表明星河水泥公司同意以同一单价向平庄建筑公司出售水泥。3.关于40万元预付款。根据《水泥购销合同》表格部分，星河水泥公司实付金额应当为42万元整。平庄建筑公司仅支付40万元，表明了该

款项不是实付款。市场主体为简化结算流程，先行预存部分款项在出售方，在市场交易中较为普遍。例如在餐饮企业预存款，每次用餐后划卡结算，即为公众熟知的预存款模式。平庄建筑公司预存40万元，并不能表明双方已对水泥单价和数量达成了确定性的合议。4.关于原价售出26吨部分。平庄建筑公司每次以急需为名提取35吨，因为双方有较好的合作关系，且有继续合作的空间，基于维护市场的考虑，对该部分水泥价格，星河水泥公司自愿做出了退让，但双方并没有形成新的合议，表明原《水泥购销合同》变更。此后因价格谈不拢平庄建筑公司未能继续拉走水泥，即已表明双方未能在26吨水泥提取后形成新的合议，《水泥购销合同》仍然有效执行。

平庄建筑公司辩称，星河水泥公司说的1500吨水泥是一个虚数，这是不对的，是实数，我先交10万元，星河水泥公司给我开一张370吨水泥卡，后来我又交了10万元，星河水泥公司给我开了一张371吨水泥卡，没等我用完，星河水泥公司告诉我水泥要涨价，让我再多交点钱，我又交了20万元，给我开了一张741吨的水泥卡，星河水泥公司处认卡不认人。星河水泥公司说的合同第五条第三项的规定，和我们买水泥无关，我们是直接使用水泥的，不是买了再卖水泥的。水泥涨价后，我们拉水泥星河水泥公司也没给我们涨价，一直到2022年4月份才要给我们涨价，我们不同意。

平庄建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令星河水泥公司立即支付违约金120000元；2.请求人民法院判令星河水泥公司继续履行合同，继续支付902吨32.5级水泥，每吨270

元，合计243540元；第一项与第二项合计款项为363540元。

一审法院认定事实：2021年4月，平庄建筑公司将400000元购买水泥款转给星河水泥公司，2021年4月8日双方签订《水泥购销合同》，合同约定：乙方（平庄建筑公司）购甲方（星河水泥公司）水泥，袋装42.5级水泥500吨单价300元，袋装32.5级水泥1500吨单价270元，以实际发生为准；交货方式平庄建筑公司自提；违约责任按《合同法》执行。星河水泥公司为平庄建筑公司开具领取水泥卡二张。2021年4月10日水泥未涨价前，平庄建筑公司在星河水泥公司处拉走水泥553吨。2021年5月17日星河水泥公司水泥调价，并告知平庄建筑公司。2021年9月，星河水泥公司付平庄建筑公司水泥26吨未涨价。2022年4月平庄建筑公司去星河水泥公司处拉水泥，星河水泥公司以水泥已涨价为由拒付水泥。平庄建筑公司诉至法院，要求星河水泥公司继续履行合同，支付32.5级水泥902吨。平庄建筑公司主张为保证工程进度，在四家水泥厂购得水泥1000吨，要求星河水泥公司赔偿损失120000元。星河水泥公司认为，合同第五条第3项约定：“甲方每月随时价格调整，乙方随时进行变更售价，甲方用电话通知或双方沟通为准，如不能达成共识，甲方有权停止供货”，星河水泥公司已将涨价告知平庄建筑公司，星河水泥公司拒付水泥符合合同约定，要求终止履行合同返还平庄建筑公司剩余货款243670元，不同意赔偿损失。

一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。双方签订的《水泥购销合同》合法有效，平庄建筑公司要求星河水泥公司继续履行合同的请求符合法

律规定及双方当事人约定，一审法院予以支持。星河水泥公司以合同约定水泥可随时涨价为由拒付水泥的理由不能成立，星河水泥公司提供的系制式合同，如星河水泥公司可随时涨价，不应为平庄建筑公司开具1500吨水泥卡，水泥涨价后星河水泥公司按原价又给付平庄建筑公司部分水泥，且平庄建筑公司预付大额预付款不符合交易习惯，以上事实能够印证平庄建筑公司主张的星河水泥公司对其销售水泥不涨价的主张，星河水泥公司要求终止履行合同返还剩余水泥款的主张一审法院不予支持。双方约定合同履行期限为“以乙方付清货款为准”，交付方式为乙方自提，平庄建筑公司未在付清货款时拉走水泥，其另行购买水泥损失要求平庄建筑公司赔偿的理由不能成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、赤峰星河水泥有限责任公司继续履行与赤峰市平庄建筑工程有限公司签订的《水泥购销合同》，赤峰星河水泥有限责任公司于判决发生法律效力后立即给付平庄建筑公司32.5级水泥902吨；二、驳回赤峰市平庄建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，平庄建筑公司给付星河水泥公司40万元水泥款后，星河水泥公司根据双方《水泥购销合同》约定的水泥型号和单价为平庄建筑公司开具了数量确定的水泥卡。据此，水泥卡应认定为预存水泥凭证，而不是预付款凭证。因星河水泥公司在开具水泥卡时并未对水泥卡的使用期作出限定并告知平庄建筑公司，故平庄建筑公司可以随时凭卡提取水泥。星河水泥公司以水

泥涨价为由拒付水泥，缺少事实和法律依据。

综上，星河水泥公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6754元，由赤峰星河水泥有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　王利峰

二〇二二年八月十日

法官助理　苏　迪

书 记 员　尹适森