福建中阳建筑工程有限公司
某某、福建中阳建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民事裁定书
（2016）桂01民终770号
上诉人（一审原告）：***。
委托代理人：敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。
委托代理人：***，广西南国雄鹰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：福建中阳建筑工程有限公司。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托代理人：***，该公司职员。
委托代理人：游浩，广西桂新律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人福建中阳建筑工程有限公司（以下简称中阳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2014）宾民二初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
本院认为：上诉人***与被上诉人中阳公司于2011年5月3日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，由于上诉人***作为承包人不具备建筑施工企业资质，违反相关法律规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同。但上诉人***施工的工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人中阳公司应按合同约定支付工程劳务费给上诉人***。但一审对于上诉人应得的工程劳务费、已收的工程劳务费、上诉人是否存在窝工损失的事实未予以查明，未查明的事实主要有：
一、关于本案的工程劳务费问题。上诉人***主张广西中威华通建设工程造价咨询有限公司于2014年12月29日作出《关于宾州三联市场综合大厦工程原告已完工程劳务分包费司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）中补充鉴定部分工程均系其完成而一审未予以认定该工程劳务费，该补充鉴定部分工程包括：塔吊基础、南北面护墙、种植拉结筋、分户验收弹性、电梯门尺寸变更、化粪池，地下室外墙抹灰、室外检查井。从一审庭审被上诉人中阳公司申请的证人曾某的证人证言看，曾某作为监理，其证实该工程包括有塔吊、化粪池、拉结筋植筋、分户验收弹性等工程，且被上诉人于2015年1月14日对上述《司法鉴定意见书》提出的异议书中也承认存在拉结筋植筋、分户验收弹性、化粪池、地下室外墙抹灰、室外检查井等工程。但一审对于上述《司法鉴定意见书》中补充鉴定部分工程是否系上诉人***完成没有查明。如系***完成，还应查清工程劳务费应为多少，必要时还应委托相关部门进行鉴定。
二、关于本案已付工程劳务费问题。双方对一审认定的“截止2013年8月11日，中阳公司已支付给袁学西工程款5798640元”的事实均无异议。但上诉人***对于一审认定的“中阳公司后于2013年9月10日、10月1日、11月4日、11月8日共计支付工程款67895元给袁学西”的事实有异议。而一审认定该67895元工程劳务费与被上诉人提供票据载明的金额不相一致。故该67895元工程劳务费，中阳公司是否已支付给***有待查明。
三、关于本案是否存在窝工损失问题。本案在二审审理过程中，上诉人***申请法院调查取证以下问题：涉案工程宾州三联市场综合大厦相关的设计计算书、图纸、变更通知、监理日志以及宾阳县鑫基房地产开发有限公司与中阳公司的建筑工程结算书等资料，以证明其已完成上述《司法鉴定意见书》中补充鉴定部分工程，中阳公司开工及袁学西开工时间等事实。上诉人***该调查取证的申请，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，应予以准许。请在重审时向有关单位调查是否留存有上述材料，如所调取的材料能证明存在窝工事实，该窝工损失应为多少？因此，一审对于上诉人是否存在窝工事实及损失的问题有待查明。
综上，原判决认定基本事实不请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区宾阳县人民法院（2014）宾民二初字第143号民事判决；
二、本案发回广西壮族自治区宾阳县人民法院重审。
上诉人***预交的二审案件受理费19130元予以退回。
审判长*骁
审判员***
审判员**
二〇一六年八月十七日
书记员*怡
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
