赤峰永昊中小企业投资有限公司与赤峰龙兴建筑有限公司执行异议之诉二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内民终180号

上诉人（原审被告）：赤峰永昊中小企业投资有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区天骄西苑会所。

法定代表人：米成文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙永全，男，汉族，该公司职工。

委托诉讼代理人：王海鹏，内蒙古奥星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赤峰龙兴建筑有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区穆家营子镇龙王庙居委会。

法定代表人：梁立民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈孝存，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：孟瑞芬，慧聪律师事务所律师。

原审第三人:赤峰市玉龙服装有限公司，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇玉龙工业园区。

法定代表人：张宝东，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：于殿财，男，该公司职工。

上诉人赤峰永昊中小企业投资有限公司（以下简称永昊公司）因与被上诉人赤峰龙兴建筑有限公司（以下简称龙兴公司）及原审第三人赤峰市玉龙服装有限公司（以下简称玉龙公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永昊公司的委托诉讼代理人孙永全、王海鹏，被上诉人龙兴公司的委托诉讼代理人沈孝存、孟瑞芬，原审第三人玉龙公司的委托诉讼代理人于殿财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永昊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由龙兴公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误。（一）龙兴公司不享有涉案工程价款的优先受偿权。建筑工程价款的优先受偿权对建筑工程价款具有依附性，建筑工程价款是否存在决定优先受偿权存在与否。本案中，争议工程系无资质的自然人沈孝存使用龙兴公司的资质与玉龙公司签订建筑施工合同并实际施工，依据有关法律规定，该建筑施工合同属无效合同，其法律后果仅产生损失赔偿，对损失的主张不属于工程价款的范畴，因此，由无效合同产生的法律后果不存在优先受偿。（二）即使龙兴公司有优先受偿权，因未在法定期限内行使，优先受偿权已经消灭。2012年5月1日，玉龙公司出具的确认书明确约定了涉案工程的竣工时间为2012年11月30日，龙兴公司认可该确认书，无论确认书是否履行，对竣工时间的约定不会发生变化。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”龙兴公司未在法定期限内行使优先受偿权，该权利消灭。一审法院在查明涉案工程约定竣工时间为2012年11月30日的情况下，认为如以约定竣工日期作为优先权的起算点，对龙兴公司明显不公，并以此为由认定龙兴公司对涉案工程享有优先受偿权，明显与最高人民法院上述批复相悖。（三）玉龙公司与龙兴公司存在恶意串通损害他人利益的行为。永昊公司申请强制执行后，玉龙公司与龙兴公司快速调解，未经执行程序迅速达成以物抵债协议，将涉案房屋低于建筑成本抵顶给沈孝存、张金友，从这一系列不合逻辑的行为中可看出玉龙公司与龙兴公司确实存在恶意串通损害他人利益的行为。综上，请二审法院查明事实，依法改判，支持永昊公司的上诉请求。

龙兴公司辩称，（一）龙兴公司对玉龙公司的院落及厂房依法享有优先受偿权。涉案争议的厂房及院落系龙兴公司承建，永昊公司也认可龙兴公司是建设工程的承包施工人。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，在玉龙公司逾期未支付工程价款时，龙兴公司依法取得优先受偿权。而永昊公司与玉龙公司所签订的《借款合同》系普通债权，且与本案所执行异议的争议标的没有直接关联性。在借款合同中约定的翁房权证吴丹镇字第XXXX、2XXXX号房产证是第一次借款合同所抵押的房产，即该笔借款为2009年所签订的借款合同时所设定的抵押。2010年12月20日又重新进行转贷，但是转贷后的借款合同未约定抵押且未设立抵押登记，因而依法不享有对该房产的抵押权。即便享有抵押权，也无法对抗建设工程价款优先受偿权。上诉人所主张的建设工程施工合同系无效合同，无事实及法律依据。龙兴公司作为有资质的建设工程施工单位，所签订的施工合同当然有效。因此龙兴公司所主张的建设工程的价款也依法应当得到支持。（二）龙兴公司所主张的优先受偿权未超出法定期间。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”在本案中，龙兴公司先后于2011年11月17日针对赤执字第55号执行裁定书向法院提出过执行异议，主张龙兴公司对工程价款享有优先受偿权。且根据上述批复第四条，优先受偿权的行使期限为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，因此一审法院认定该工程价款的优先受偿权按照建设工程竣工之日起算，符合批复的精神。（三）龙兴公司与玉龙公司签订的《以房屋和土地使用权抵债合同书》系双方真实意思表示，合法有效，且已经履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。

玉龙公司述称，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。（一）2008年8月18日玉龙公司与龙兴公司签订了建筑工程施工合同，在玉龙公司院内建筑车间、餐厅、宿舍、办公室、洗水车间、超市、地面、围墙、彩砖、锅炉房、门卫等工程，龙兴公司进驻公司进行施工。双方按照合同履行，该建筑工程施工合同内容系双方的真实意思表示，合法有效。玉龙公司院内的房屋均系龙兴公司所建。玉龙公司未付清工程款，系因资金链断裂所致。（二）关于2012年5月1日玉龙公司出具的确认书向龙兴公司承诺第三条：”因双方在签订合同时未明确约定竣工日期，现明确竣工日期为2012年11月30日，贵公司应在约定的竣工日期施工完毕。但我公司不能按照约定付清上述拖欠的工程款的情况下，贵公司有权继续停工。”本案玉龙公司承诺的竣工时间是附期限的民事法律行为，即:玉龙公司必须在2012年9月1日前，将拖欠龙兴公司的工程款全部付清。否则继续停工，玉龙公司承诺的竣工时间无效。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第七十六条的规定，如果玉龙公司所附期限在2012年9月1日前不能将拖欠龙兴公司的工程款全部付清，龙兴公司有权继续停工，玉龙公司约定的2012年11月30日竣工时间无效。因此，玉龙公司不能按所附的期限给付龙兴公司全部工程款，所以，龙兴公司一直停工，至今未竣工。该工程一直没有验收，玉龙公司一直没有合法的投入使用。确认书上的竣工时间没有实现，不能作为证据采信。（三）永昊公司称玉龙公司与龙兴公司存在恶意串通损害他人利益，上诉理由无事实依据。玉龙公司与龙兴公司于2014年12月15日签订了《以房屋和土地使用权抵债合同书》是双方真实意思表示，符合实际情况，不存在恶意串通损害他人利益的行为。请求二审法院判决驳回上诉请求，维持原判。

龙兴公司向一审法院起诉请求：1.撤销（2015）赤执字5号裁定；2.解除对翁房权证乌丹镇字第XXXX号、2XXXX号房屋的查封，确认龙兴公司对被执行财产有优先受偿权；3.龙兴公司对被执行财产具有所有权，停止对永昊公司申请执行标的物的强制执行；4.诉讼费用由永昊公司承担。

一审法院认定事实：2008年8月18日，玉龙公司与龙兴公司签订《建设工程施工合同》，约定玉龙公司的车间、办公室、宿舍、餐厅的土建、照明、采暖、水电工程由龙兴公司承建，承建过程中，玉龙公司未能按时拨付工程款，2012年5月1日，玉龙公司向龙兴公司出具确认书，对龙兴公司施工完毕的工程、新增加的工程、工程总价款等予以确认，确认工程总价款为9441726.00元，在协议签订之日起4个月内付清，并约定工程在2012年11月30日竣工，如果玉龙公司不能按约定给付拖欠的工程款，龙兴公司有权停工。因玉龙公司拖欠工程款，龙兴公司向内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗人民法院起诉，2014年11月11日，翁牛特旗人民法院作出（2014）翁民商字第2号民事调解书，确认玉龙公司于2014年12月10日前一次性偿还龙兴公司本金7031086.00元及利息，但玉龙公司并未按双方达成的协议履行给付责任，龙兴公司向翁牛特旗人民法院申请执行，翁牛特旗人民法院于2015年1月19日作出（2015）翁法执字第26号执行裁定书，裁定将玉龙公司所有的房屋即本案诉争的房屋予以查封。涉案建筑工程至今未进行竣工验收，玉龙公司院落及厂房现由沈孝存看管。

一审法院另查明，2010年12月20日，永昊公司与玉龙公司签订2010赤永昊投借字0040号《借款合同》，约定玉龙公司向永昊公司借款500万元，借款期限自2010年12月23日至2011年12月22日，利率为6.116%。因玉龙公司到期未偿还借款，永昊公司向赤峰仲裁委员会申请仲裁，2014年2月16日，赤峰仲裁委员会作出（2013）赤仲裁字第130号仲裁裁决，裁决永昊公司与玉龙公司于2010年12月20日签订的0040号《借款合同》合法有效，玉龙公司给付永昊公司借款本金500万元，利息1386753.22元，于2014年4月15日前全额给付。2015年永昊公司向本院申请执行，一审法院于2015年1月30日作出（2015）赤执字第5号执行裁定书，将玉龙公司位于翁牛特旗乌丹镇玉龙工业园区玉龙公司院内、抵押在赤峰恒德中小企业担保有限责任公司的房产（办公用房、厂房产权证号为：翁房权证乌丹镇字第XXXX、2XXXX号）予以查封。在该案执行过程中，龙兴公司以其对涉案房屋具有优先受偿权，且已经与玉龙公司签订抵销合同为由，向本院提出异议，一审法院于2015年5月8日作出（2015）赤执异字第14号执行裁定书，裁定驳回异议申请人龙兴公司的异议。

一审法院又查明，2009年9月7日，翁牛特旗政府为招商引资，翁牛特旗房屋产权发证中心为玉龙公司办理了房产证。2009年10月，由翁牛特旗工业园区管委会办公室向翁牛特旗房屋产权发证中心担保，待相应手续办理齐全后向房屋产权发证中心补交手续。

一审法院还查明，申请执行人翁牛特旗农村信用合作联社申请一审法院执行（2011）赤民三初字第80号民事判决，被执行人为玉龙公司、翁牛特旗全宁城市发展投资有限公司，一审法院作出（2011）赤执字第55号执行裁定书，龙兴公司于2011年11月17日针对（2011）赤执字第55号执行裁定书向一审法院提出执行异议，理由为龙兴公司与玉龙公司订立并履行《建设工程施工合同》，龙兴公司对于执行标的享有优先受偿权。

一审法院认为，玉龙公司的院落及厂房系由龙兴公司在2008年开始承建，双方之间系建设工程施工合同关系，玉龙公司应按约定给付施工人工程款。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，龙兴公司作为本案的承包人，在玉龙公司逾期支付工程款的情况下，有权主张工程价款优先受偿。2014年经翁牛特旗人民法院调解确认，玉龙公司在2014年12月10日前给付龙兴公司施工款7031086元及利息，故龙兴公司在玉龙公司拖欠的上述工程价款范围内享有优先受偿权。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：”人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”虽永昊公司与玉龙公司之间亦存在债权债务关系，但永昊公司申请执行的金钱债权系普通债权，不足以对抗龙兴公司的优先受偿权。虽争议房产登记在玉龙公司名下，但2009年进行房屋产权登记时工程并未完工，玉龙公司给龙兴公司出具的确认书将本案工程竣工时间确定为2012年11月30日，但在施工过程中，玉龙公司并未及时支付工程款，必然会对施工的进展产生一定的影响，涉案工程至今未组织竣工验收，如以合同约定的竣工日期作为优先权的起算日，则对龙兴公司明显不公，亦不能因为玉龙公司的违约行为阻却龙兴公司行使合法权利。另在案外人申请法院强制执行涉案工程时，龙兴公司均以其工程款未得到给付，其作为建设工程施工人具有优先受偿权为由向执行法院提出异议，故永昊公司提出龙兴公司未在法定期间内行使优先受偿权的辩诉理由不予支持。另2014年12月15日，玉龙公司与沈孝存、张金友签订的《以房屋和土地使用权抵债合同书》，该合同书系在经翁牛特旗人民法院调解确认玉龙公司对龙兴公司的债务关系后，沈孝存作为龙兴公司的代理人与玉龙公司签订合同书，目的在于实现（2014）翁民商字第2号民事调解书确立的债权，维护龙兴公司的建设工程价款优先受偿权，此后龙兴公司已于2015年1月向翁牛特旗人民法院申请执行该生效调解书，不论该《以房屋和土地使用权抵债合同书》是否有效，均不影响龙兴公司对于诉争房产及土地使用权具有优先受偿权。龙兴公司系基于对玉龙公司的债权请求权对涉案房产主张权利，并申请法院执行涉案房屋，其对于涉案被执行财产并不具有所有权，对于龙兴公司诉称其对涉案被执行财产具有所有权的主张，不予支持。

综上所述，龙兴公司对诉争房产所享有的权利能够阻却对本案讼争房产的执行，其诉讼请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，一审判决：一、不得执行玉龙公司位于赤峰市翁牛特旗乌丹镇玉龙工业园区院内房产及土地使用权；二、驳回龙兴公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由龙兴公司负担。

二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。另龙兴公司提交的《以房屋和土地使用权抵债合同书》永昊公司对其真实性并未提出异议，本院予以采信，一审法院以”因不能确认合同抵销的欠款是否合理”为由对此证据不予采信欠妥。依上述证据，本院另确认如下事实：2014年12月15日龙兴公司与沈存孝、张金友签订《以房屋和土地使用权抵债合同书》，双方约定玉龙公司将位于赤峰市翁牛特旗乌丹镇玉龙工业园区院内房产及土地使用权折价抵债抵顶拖欠龙兴公司的工程款。

本院认为，本案系龙兴公司作为案外人提起的执行异议之诉，二审争议焦点为：龙兴公司是否对涉案房屋享有优先受偿权，其对诉争房产所享有的权益是否能够阻却对本案诉争房产的执行。

首先，关于龙兴公司是否对涉案房屋享有优先受偿权的问题。龙兴公司作为涉案工程的承包人，依照与玉龙公司的约定完成了案涉部分工程的建设施工，在玉龙公司逾期支付工程款的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，有权主张工程价款优先受偿，虽然玉龙公司于2012年5月1日向龙兴公司出具”确认书”，对涉案工程总价款及给付时间、竣工时间均有约定，但在实际履行过程中玉龙公司一直未按约定履行给付工程款的义务，工程亦未最终完工，而龙兴公司停工的主要原因系玉龙公司拖欠工程款，为此，龙兴公司向翁牛特旗人民法院起诉，请求支付工程款，翁牛特旗人民法院经调解双方达成调解协议，该协议双方共同确认了工程不再继续，并确认玉龙公司于2014年12月10日前一次性偿还龙兴公司本金7031086.00元及利息，此应属龙兴公司与玉龙公司就彼此间拖欠工程款的债权债务进行的清理和结算，双方通过调解协议实际变更了”确认书”中工程价款数额、给付时间，但在2014年12月10日玉龙公司并未按照调解协议约定的给付日期给付工程款，5日后即2014年12月15日双方签订《以房屋和土地使用权抵债合同书》，龙兴公司通过该协议行使其建设工程价款优先受偿权并将其施工工程折价受偿，因此，其行使优先受偿权并不超过法定期限，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，龙兴公司对涉案房屋享有优先受偿权。另，《以房屋和土地使用权抵债合同书》是否存在恶意串通损害他人利益，是否无效均不能对龙兴公司所享有的优先受偿权产生实质影响，永昊公司关于龙兴公司不享有涉案工程价款的优先受偿权，因龙兴公司未在法定期限内行使，优先受偿权已经消灭及玉龙公司与龙兴公司存在恶意串通损害他人利益的行为等上诉理由不能成立，本院不予支持。

其次，关于龙兴公司所享有的权益能否阻却对本案诉争房产的执行的问题。如前所诉，龙兴公司在玉龙公司逾期支付工程款的情况下，依法有权主张工程价款优先受偿，其对本案诉争房产所享有优先受偿权优先于抵押权和其他债权。而根据本案查明的事实，永昊公司与玉龙公司之间亦存在债权债务关系，永昊公司申请执行的金钱债权属于普通债权，因此，龙兴公司对本案执行标的即所涉房产享有优先受偿的权利，足以阻却和排除永昊公司申请一审法院对上述房产查封并执行。一审法院认为龙兴公司对诉争房产所享有的权利能够阻却对本案讼争房产的执行，并判决不得执行玉龙公司位于赤峰市翁牛特旗乌丹镇玉龙工业园区院内房产及土地使用权并判决驳回龙兴公司的其他诉讼请求正确。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。永昊公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法予以驳回。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由赤峰永昊中小企业投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王彦凯

审判员　　徐玉蓉

审判员　　汪海波

二〇一七年九月十三日

书记员　　宝娜佳