未知案件

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）内04民终357号

上诉人（原审被告）：赤峰兴业建筑有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段59号。

法定代表人：范志业，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜英楠，内蒙古红城律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1975年11月2日出生，蒙古族，住内蒙古自治区赤峰市新城区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年10月28日出生，蒙古族，赤峰兴业建筑有限公司职工，住内蒙古自治区赤峰市红山区。

委托诉讼代理人：李储文，内蒙古奥星律师事务所律师。

原审被告：卢有为，男，其他自然情况不详。

上诉人赤峰兴业建筑有限公司（以下简称兴业公司）、***因与被上诉人***，原审被告卢有为提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初4702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴业公司上诉请求：撤销（2019）内0402民初4702号民事判决书第二项“被告赤峰兴业建筑有限公司给付原告***赔偿款95401元”，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实有误。第一，一审法院认为上诉人将工程中清理工地项目交由没有施工资质的***个人进行存在错误。（一）一审法院混淆了“工程中清工地项目”与“工程中卫生的劳务”之间的概念。所谓的“工程中清工地项目”是指建筑物内、外围四周2米范围内建筑垃圾的清理、场内运输和指定地点的集中堆放，不包括建筑垃圾的装车和场外运输，而兴业公司承揽给***的系“工程中卫生的劳务”，仅指打扫卫生，主要是对建筑物内地面的保洁清理，与“工程中清工地项目”劳务内容、强度均不相同。兴业公司的行为不违反法律强制性规定，不存在过错，不应承担责任。（二）***在一审庭审中亦自认与***之间形成劳务关系，且***对此未否认，故应由***承担赔偿责任而非兴业公司，兴业公司与***不存在合同关系，更不存在侵权责任。第二，一审判决时没有按各方的过错程度，而仅以参与度的比例进行责任划分，是错误的。（一）***的工作系搞地面卫生，不具有任何危险性，且有证人可以证明***系在上楼梯时自己不小心在楼梯上摔下。正常上楼梯是不存在安全隐患的，***作为完全民事行为能力的成年人，其在上楼梯时具有足够认识能力和行为能力，应具有完全的注意义务，故其应承担此次事故的全部或大部分责任。（二）一审法院在本院认为部分表述“依据北京中正司法鉴定所出具的鉴定报告及庭审建议，本院确定此次外伤对伤残等级的参与度系数为75%，故由***对原告损害后果承担50％赔偿责任，兴业公司承担25％赔偿责任，原告自行承担25％责任”，而此比例系以外伤参与度的系数划分确定的，并没有依据双方的过错承担责任，混淆了过错责任的划分和参与度比例划分的概念。本案系侵权纠纷，应首先对过错责任进行划分，再对过错方应承担的责任范围依外伤参与度进行划分。

***辩称，兴业公司与***既不存在清理工地项目的合同关系也不存在卫生合同关系，兴业公司将其承包的红山世家小区分包给没有资质的卢有为本身就是违法的，卢有为雇佣***，***在实施雇佣活动受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条第二款的规定，兴业公司明知卢有为没有施工资质而分包给卢有为，卢有为雇佣***在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，兴业公司应当与卢有为承担连带赔偿责任，法律没有规定按各方的过错进行责任分担，并且***是在从事雇佣活动中受伤，不存在过错，兴业公司所称的***摔伤过程是兴业公司的证人万某编造的，一审法院根据北京中正司法鉴定所的鉴定判决***承担25%的责任没有法律依据。***与卢有为之间是雇佣关系，而不是民法典第1192条规定的个人劳务损害情形，北京中正司法鉴定所作出鉴定意见没有事实根据，***在外伤之前不存在行动障碍，请求法院驳回兴业公司的上诉请求。

***上诉请求：撤销（2019）内0402民初4702号民事判决书第一项“***给付***赔偿款190801.99元”，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实有误。第一，一审法院认为，***系为***提供劳务过程中受伤，***作为接受劳务方，依法应按照过错程度承担责任，但一审法院在进行判决时确没有按各方的过错程序进行责任的分担。（一）***的工作性质系搞地面卫生，不具有任何危险性，且有证人可以证明***系在上楼梯时自己不小心在楼梯上摔下。***有完全的注意义务，故其应承担此次事故的全部或大部分责任。（二）一审法院在本院认为部分表述“依据北京中正司法鉴定所出具的鉴定报告及庭审建议，本院确定此次外伤对伤残等级的参与度系数为75%，故由***对原告损害后果承担50%赔偿责任，兴业公司承担25%赔偿责任，原告自行承担25%责任”，此比例系以外伤参与度的系数划分来确定的。本案系侵权纠纷，应首先对过错责任进行划分，再对过错方应承担的责任范围依外伤参与度进行划分。第二，一审法院忽略了***自身疾病导致其晕倒在并受伤的实际情况。一审法院审理期间，兴业公司提交了***于2014年的住院病历，证明了***本身患有眩晕综合症，同时兴业公司申请了对***的伤残等级参与度进行了鉴定，鉴定结论为参与度系数为60%-90%，后又申请鉴定人员出庭，给出的意见为在参与度范围内下限考虑，这些都说明了***确实存在自身疾病，并且其自身疾病原因占比也很大。***申请证人万某出庭作证，证明了***是在正常上楼的过程中突然摔倒，这进一步说明***存在自身疾病导致晕倒在先，而后导致受伤，何种原因摔倒也是本案的审查重点，这涉及各方的过错责任。

***辩称，***是卢有为雇佣的红山世家小区建筑工地的管理人员，***是受雇于卢有为，***与卢有为是雇佣关系，***是在实施雇佣工作过程中受伤，不存在按照过错程度承担责任。实际上***与卢有为是劳动关系，只是因为***年龄超过60岁不能按照劳动关系处理，但是应当按照雇佣关系处理，不存在划分过错问题。证人万某是卢有为的妻侄，万某说的***的受伤原因是在歪曲事实，北京中正司法鉴定所作的***外伤对残疾等级参与度系数的鉴定结论没有事实依据，***在外伤之前不存在残疾问题，一审法院根据北京中正司法鉴定所的鉴定判决由***承担25%的伤残赔偿责任没有法律规定。***称***自身疾病导致昏倒摔伤是歪曲事实，***的外伤是在手拿电钻上梯子在墙上打孔时从梯子上掉下来摔伤的，请求二审法院驳回***的上诉请求。

卢有为二审未陈述。

***向一审法院起诉请求：判决兴业公司、***、卢有为连带赔偿***医疗费、陪护费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等合计暂定1万元。诉讼过程中，根据鉴定意见，***将诉讼请求明确为：医疗费13399.98元、陪护费20150元（130元/天×155天）、误工费46800元、住院伙食补助费15500元、营养费15500元、伤残赔偿金275796元、交通费200元、精神抚慰金12000元、鉴定费2100元。

一审法院认定事实：红山世家小区建筑工程系兴业公司承包的项目，兴业公司将工地打扫卫生的工程交由***进行。兴业公司及***均称双方系承揽关系，未签订书面承揽协议，口头约定依照平米数计算价款。

***受***雇佣，在红山世家小区建筑工地从事地下室、电梯间抽水、6号楼、7号楼搞卫生、工地地面零活等工作，日工资130元，每月在***处以现金形式领取。

2017年10月29日，***在工作期间受伤，伤后被送往赤峰市医院住院治疗，自2017年10月29日至2018年3月13日合计135天，诊断为急性闭合性颅脑损伤、左侧基底节（左外囊）出血、桥脑及左侧半卵圆中心脑损伤、右侧枕部头皮血肿、多发腔隙性脑梗塞、左侧脑室体旁软化灶等，住院支出医疗费及门诊治疗费用均由***支付。后***于2019年4月21日至2019年5月11日在赤峰市医院住院治疗20天，诊断为脑梗死、脑出血后遗症、反流性食道炎、前列腺增生、甲状腺结节等，支出医疗费12379.98元。另，***提交2019年11月27日的发票一枚，证明其出院后因伤情购买硫酸氯吡格雷片、硝苯地平缓释片等药品花费1020元。

第二次庭审中，***认可***系在红山区世家工地干活时受伤。第四次庭审时，***申请证人万某出庭作证，证明是其本人雇佣的***，且***是在上楼梯过程中受的伤。兴业公司提交赤峰市医院病历一份，证明***2014年曾在市医院住院治疗，结合***所举的病历可以证明***遗留左侧肢体肌力ＩＶ级，系原发颅脑疾病所致，与外伤不存在因果关系。

一审诉讼过程中，***申请对其脑部伤进行伤残等级鉴定，一审法院依法委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，该所于2019年12月16日作出吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第1757号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***左侧肢体瘫的损伤后果评定为七级伤残。***支出鉴定费2100元。兴业公司对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭，支出鉴定人出庭费用3000元。

一审诉讼过程中，兴业公司请求对吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第1757号鉴定意见书中的伤残等级与***2017年10月29日的外伤是否有因果关系；如存在因果关系，参与度为多少进行鉴定。一审法院依法委托北京中正司法鉴定所进行鉴定，该所于2021年7月5日作出中正司法鉴定所[2021]临鉴字第1077号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***左侧肢体偏瘫的伤残后果与2017年10月29日的外伤之间存在因果关系。综合分析建议外伤负主要责任（参与度系数值60%-90%）。兴业公司支出鉴定费11000元。兴业公司对该鉴定意见有异议，申请该所鉴定人员出庭接受质询，并申请专家辅助人赵忠阁出庭就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。一审法院依法通知鉴定人及专家辅助人出庭参加诉讼。庭审中，鉴定人针对如何作出鉴定意见进行了解释说明，并针对各方当事人的提问进行回答。同时鉴定人建议在给出的参与度范围内向下限考虑。兴业公司支出鉴定人出庭费6000元。

一审法院另查明，2018年11月13日，***将兴业公司诉至法院，请求确认其与兴业公司之间存在劳动关系。法院于2019年1月22日作出（2018）内0402民初7197号民事判决书，判决***与兴业公司之间不存在劳动关系。

一审法院认为，***系为***提供劳务过程中受伤，***作为接受劳务方，依法应按照过错程度承担责任。红山世家项目系建设施工工程，该工程需要具备相应的施工资质，兴业公司将工程中清理工地项目交由没有施工资质的***个人进行，在选任上存在过错，应对***损害后果承担相应责任。依据北京中正司法鉴定所出具的鉴定报告及庭审建议，一审法院确定此次外伤对伤残等级的参与度系数为75%，故由***对***损害后果承担50%赔偿责任，兴业公司承担25%赔偿责任，***自行承担25%责任。关于***主张卢有为承担赔偿责任，因***无法证明卢有为身份，兴业公司、***亦称不认识卢有为，故***该主张没有依据，一审法院不予支持。

对于***损失，根据法律规定，一审法院认定如下：医疗费12379.98元，有***提交的正式发票予以佐证，一审法院予以支持。外购药1020元，因医嘱未载明***后期仍需服用该类药物，***亦无法证明该药品与本次伤情存在因果关系，故该费用一审法院不予支持。

***主张的陪护费20150元（155天×130元/天）、伙食补助费15500元（155天×100元/天）、精神抚慰金12000元符合法律规定，一审法院予以支持。

***主张的误工费46800元(360天×130元/天)，根据***伤情，参照中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，该主张合理，一审法院予以支持。

***主张的营养费，根据***伤情，参照中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，一审法院确定营养期为120日，营养费应为12000元（120天×100元/天）。

***主张的伤残赔偿金，***于2019年4月住院再次住院治疗，于2019年7月诉至一审法院，吉林公正司法鉴定中心进行鉴定于2019年12月16日作出吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第1757号鉴定意见书，鉴定意见为***构成七级伤残，结合***年龄情况，伤残赔偿金应为260474元（38305元/年×17年×40%）。

***主张的交通费200元，考虑***伤情及住院次数，一审法院予以支持。

***主张的鉴定费2100元，有鉴定机构出具的发票予以佐证，一审法院予以支持。

综上，***的损失合计为381603.98元，***应赔偿***190801.99元（381603.98元×50%），兴业公司应赔偿***95401元（381603.98元×25%）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内给付***赔偿款190801.99元；二、赤峰兴业建筑有限公司于本判决生效后十日内给付***赔偿款95401元；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，本案争议焦点为，兴业公司、***是否应向***给付赔偿款。第一，关于兴业公司是否应向***给付赔偿款。红山世家项目系兴业公司承包的建设施工工程，兴业公司将工地打扫卫生的工程交由***进行，但***并不具备相应的施工资质，***受雇于***，并在打扫卫生过程中受伤致残，兴业公司对此存在过错，一审法院判决兴业公司对***损害后果承担25%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。第二，关于***是否应向***给付赔偿款。***系为***提供劳务过程中受伤，***作为接受劳务方，对***的伤残存在过错，应承担相应责任。根据一审中北京中正司法鉴定所出具的鉴定报告，***左侧肢体偏瘫的伤残后果与本案所受外伤之间存在因果关系，且外伤负主要责任，故一审法院判决***对***损害后果承担50%的赔偿责任并无不当。***称***是在上楼梯时摔倒，且系因自身存在疾病导致摔倒受伤，但对此未提供充分有效的证据予以证明，本院不予支持。

综上，上诉人赤峰兴业建筑有限公司、***的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6301元，由赤峰兴业建筑有限公司负担2185元（已交纳），由***负担4116元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　王利峰

审 判 员　牛占龙

审 判 员　张　磊

二〇二二年三月二日

法官助理　苏　迪

书 记 员　尹适森