***、***与**伢建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终494号 上诉人（原审被告）：***，男，1958年3月4日出生，汉族，住湖北省浠水县。 上诉人（原审被告）：***，男，1986年9月22日出生，汉族，住湖北省浠水县。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：***、***，湖北陈***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**伢，男，1971年4月25日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：鲁运华，湖北惠山律师事务所律师。 原审第三人：山东省路桥集团有限公司，住所地山东省济南市历下区经十路14677号，统一社会信用代码91370000163048885W。 法定代表人：**同，总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 上诉人***、***因与被上诉人**伢、原审第三人山东省路桥集团有限公司（简称山东路桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服京山市人民法院（2022）鄂0882民初858号〔一审判决书上的案号为（2022）鄂0822民初858号属笔误〕民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回**伢的诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费用由**伢承担。事实与理由：一审法院采信证据不当、认定事实错误，适用法律不当。一、一审对其提供的施工缺陷及修复证据不采信错误。二、以***向**伢出具的结算单作为双方结算的最终依据，并据此作出判决属于举证责任倒置，损害了其合法利益。三、其与**伢对于砼超方量使用导致的损失在原合同及补充协议均进行约定，第三人出具的片石、砼统计方量只计算至**伢退场时，未包括**伢退场之后使用的砼方量，一审对此事实认定错误。依照合同的约定该损失应当在工程款中予以扣除。 **伢答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、一审中对方提交的施工缺陷和修复证据都是单方制作和完成，不具有可信度，且**伢组织人员进行施工都是在***、***的安排和指导下进行；二、工程量双方均认可，但是对于应该扣减的部分***、***无限扩大，明显不合理；三、关于砼超方的问题。砼运输的量都是由***、***计算和提供，**伢只是负责具体的施工，要求**伢对砼的超方量进行赔偿不合理、不合法。 原审第三人山东路桥公司述称，其与**伢及***、***没有直接合同关系，不存在合同上的权利和义务，其并不欠付云南鸿萱建筑工程有限公司工程款，不应当承担责任，其在与云南鸿萱建筑工程有限公司签订的合同中明确规定超量使用材料、设备的处罚措施，进行工程结算时扣除了该部分款项，其通过招标流程确定的桥梁工程施工单位符合法律程序，与云南鸿萱建筑工程有限公司签订的劳务分包合同中要求承包人收到发包人支付的本合同相应部分的计量款14天内，承包人向劳务分包人支付相应部分计量的50%，所承包工程完工后支付剩余计量款的40%，剩余10%待所承包工程竣工验收达到合同要求且根据第三方审计审核最终实际完成的工程量后付清，如因业主延迟付款导致承包人未付款，分包人表示理解，不向承包人要求支付进度款及承担违约责任，合同当事人应在专用条款中约定承包人所供应设备、材料的合理损耗率，劳务分包人在上述损耗率范围内合理使用，超出约定损耗率之外的设备、材料用量由劳务分包人自行承担。其不存在违约行为，不存在欠付工程款情况，所扣除超耗使用混凝土款项依据合理，且经***、***认可，故其与本案无直接关联。 **伢向一审法院起诉请求：1、判令***、***支付工程款372698.59元（按照结算单总的劳务费1268243.59元减去已支付的费用852665元，再减去其认可的应扣减的费用2400元、3500元、34100元、2880元，余款即为372698.59元）；2、山东路桥公司在欠付***、***工程款的范围内承担372698.59元的支付责任。 一审法院查明，2020年6月21日，***作为工程承包人（甲方），**伢作为劳务分包人（乙方），共同签订了《劳务分包协议》，协议约定：工程名称为Ｓ327省道京山市三阳镇至**市××镇××路××段改建工程（以下称案涉工程）；工程地点为湖北省京山市境内；劳务分包内容为Ｋ0＋000—Ｋ36＋665.477范围内中桥77.04ｍ／1座，**419.52ｍ／15座（具体详见工程量清单及设计图纸）；分包工作开工日期为2020年6月10日，竣工日期为2021年6月9日；合同总价暂定为3790000元，另钢筋二次转运增加50000元，模板转运增加20000元，空心板浇筑增加40000元，吊机费用增加50000元；工程数量详见附件一《工程量及费用清单》，附件一中所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，最终以乙方实际完成的符合合同约定质量标准的工程数量，结合附件一中所列单价确定结算总价；此价格为完成附件一所有验收合格产品工序所产生的一切费用，包括人工费、水电费、机械设备费、小型机具材料费、生活费等；乙方必须按照本工程采用的施工技术规范、甲方提供的施工图及技术交底组织施工；在施工中甲方根据与业主签订的总包合同条款中有关标准组织验收，如果质量不符合标准，乙方必须返工修复，其费用损失由乙方承担；乙方做好施工中各项目、各环节及分工序的监测、量测和试验，其费用由甲方承担；乙方复核甲方提供的设计图纸、技术交底等有关技术文件和资料，严格执行甲方的施工计划和现场安排，向甲方提供各工序的原始施工记录，配合甲方办理交工验收；本协议实行按月进度结算。协议附件一《工程量及费用清单》记载了劳务分项／子目名称、单位、数量、投标报价（不含税）、合价（不含税）、包含劳务内容等方面，价款合计3776286.80元。劳务分项及子项为钢筋（加工、绑扎及焊接）、声测管安装、钢绞线、钻孔灌注桩、桩头破除、基坑开挖、混凝土基础、下部施工、预制混凝土上部结构、空心板安装、桥面铺装、现浇混凝土附属结构、结构物拆除等。 协议签订之后，**伢组织工人及设备进行了施工作业。2021年3月9日，***作为甲方，**伢作为乙方，双方签订了《补充协议》，协议约定：补充协议是对2020年6月21日签订的协议的补充，原协议无更改处继续有效。补充协议对付款方式、部分劳务项目及费用的增减、钢筋、砼等材料的损耗等重新进行了约定。**伢在完成工程量清单中部分项目后，于2021年5月退场。**伢实际对劳务分包协议约定的15座桥梁中8座桥梁项目进行了施工作业。2022年1月20日，***向**伢提交了结算单，载明实际工程量、金额、已付款、缺陷扣减金额及扣减事由，总价款为1268738.95元，已付852665元，缺陷扣减金额为429646.36元。***之子***参与现场管理，其在结算单上签名。经一审法院现场察看，Ｓ327省道京山市三阳镇至**市××镇××路××段中，自三阳镇至***公路现处于正常通车使用状态，**伢进行施工的8座桥梁处于上述路段且均已完工。 另查明，荆门市普通公路“建养一体化”项目工程由山东路桥公司总包建设，2022年1月12日，山东路桥公司京山市普通公路“建养一体化”项目经理部作为承包人，云南泓萱建筑工程有限公司作为劳务分包人，签订了《劳务分包合同》，将Ｓ327省道京山市三阳镇至**市××镇××路××段改建工程Ｋ0＋000—Ｋ16＋000桥梁工程劳务作业分包给云南泓萱建筑工程有限公司，合同约定开始日期为2022年1月15日，完工日期为2023年1月15日，合同价款为2745135.45元（含税价）。合同中劳务分包人项目负责人记载为***，***、***不在记载的其他负责人之列。2022年7月8日，云南泓萱建筑工程有限公司出具了《情况说明》，内容：其单位员工***于2020年12月17日签订了项目经理内部承包合同，项目名称为Ｓ327省道改建工程，根据合同条款，此项目由***担任项目经理，财务管理采取自负盈亏方式完成项目。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，本案系法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷，应适用民法典的相关规定。 本案争议的焦点:一、**伢与***、***是否存在合同关系，签订合同的性质是劳务合同还是建设工程分包合同;二、**伢与***、***签订的合同的效力，**伢是否是案涉工程项目的实际施工人;三、本案的工程价款或劳务报酬如何确定，***、***及山东路桥公司是否应承担给付责任。 关于第一个争议焦点。***作为工程承包人，**伢作为劳务分包人，双方共同签订了《劳务分包协议》，之后***又与**伢就《劳务分包协议》签订了《补充协议》，补充协议明确为前协议的补充和修改，因此劳务分包协议签订的主体为***、***与**伢。***、***主张其受劳务分包人云南泓萱建筑工程有限公司在案涉工程项目负责人***的委托与**伢签订的合同，系代理关系，**伢对此应该知晓。**伢对上述主张不予认可，称其签订协议时不清楚***、***与***及云南泓萱建筑工程有限公司之间存在何种关系，***、***也未告知系代理关系，其与***、云南泓萱建筑工程有限公司之间并无直接联系。本案中，***、***在签订协议时并未出具授权委托书、任职文件等能证明系代理行为的相关文件，也未提交事后相关当事人对代理行为认可或追认的相关证据，案涉劳务分包协议中对双方的权利和义务进行了明确的约定，未载明系代签合同的文字表示，在协议履行过程中，**伢按照***、***的指示和协议约定的部分劳务项目进行了劳务作业，工程价款均是由***、***直接向**伢支付和结算，以上事实足以证明案涉劳务分包协议的签订人及实际履行人均为***、***及**伢，***、***与**伢合同关系成立，***、***关于其系受托签订合同的主张没有事实依据，故不予采纳。 ***、***主张其与**伢之间属于劳务合同关系，山东路桥公司主张**伢与***、***之间属于劳务合同关系。劳务关系是劳动者提供劳动获取薪酬但又不属于劳动法调整的法律关系。劳务分包合同关系是分包人完成约定分包工程量获取分包工程价款的法律关系。本案中,**伢与***、***签订劳务分包协议,约定按《工程量及费用清单》所列劳务项目、报价计算工程量及价款,价款为完成附件一所有验收合格产品工序所产生的一切费用，包括人工费、水电费、机械设备费、小型机具材料费、生活费等。按照合同约定,**伢获取的是按劳务作业工程量及约定单价计算的工程价款而并非劳动薪酬,双方间显然为劳务分包合同关系而非劳务关系,劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系,从性质上说属于建设工程施工合同,该合同关系是**伢提起本案诉讼的基础法律关系,故***、***、山东路桥公司关于***、***与**伢之间为劳务关系,本案应为劳务合同纠纷的主张不能成立。 关于第二个争议焦点。山东路桥公司总包京山市普通公路“建养一体化”项目工程，山东路桥公司京山市普通公路“建养一体化”项目经理部将Ｓ327省道京山市三阳镇至**市××镇××路××段改建工程部分劳务分包给云南泓萱建筑工程有限公司，云南泓萱建筑工程有限公司又将包括案涉劳务项目在内的分包工程以内部承包自负盈亏方式交由***施工，最后***、***与**伢签订合同，将案涉劳务项目交由**伢施工。***、***称其与***及云南泓萱建筑工程有限公司未签订协议，但其认可其参与案涉项目施工的管理，由其实际支付价款，其与***就案涉工程价款再行进行结算，因此，***与***、***就案涉劳务项目客观上存在转包或分包关系。***、***和**伢均不具备相应的承包资质，双方就涉案工程签订的协议,因违反法律的强制性规定,属于无效协议。案涉劳务项目由**伢实际施工，其为实际施工人。 关于第三个争议焦点。***、***和**伢就涉案工程签订的协议无效，**伢施工部分工程后退场，其劳动成果已物化至工程项目，**伢参与施工的8座**均已建成和通车使用，因此**伢有权要求***、***按照实际施工工程量及劳务分包协议中关于工程价款的约定折价补偿。在**伢要求支付工程款的过程中，***向**伢出具了结算单，结算单上载明了**伢施工的8座桥梁的工程价款及合同外工程价款共计为1268738.95元，同时备注所有计算金额是合同统计工程量，**伢对此并无异议，在双方均不能提供实际施工工作量计量清单，且在**伢中途退场后案涉劳务项目继续施工已完成的情况下，结算单应作为双方对实际工作量及价款的结算依据，因此对**伢实际施工项目合同价款为1268243.59元予以确认。***、***主张统计的工程项目中部分项目**伢并未实际完成，相应价款应予扣除；因工程质量不合格存在缺陷，返修费用应由**伢承担；施工中使用建筑材料超过正常方量，对于超过部分的价款应由**伢承担。对工程价款应否扣减及扣减金额，***、***应提交证据予以证明。结算单上对扣减的项目及金额进行了标注，**伢对扣减“太阳寺一桥”2400元、“天门***”3500元、“**11片”34100元、“天门关三桥”2880元等项目共计42880元予以认可，对于其他扣减项目不予认可。对于**伢同意扣减的价款应在总价款中予以扣减，对于梁片检测费用3000元，双方在《补充协议》中明确约定该费用由**伢承担，因此该费用应在总价款中予以扣减。双方其余存在争议的扣减部分一审法院确认如下：***、***所提交的证据不能证明“三阳**”“高***”预制完成的**质量不合格，***、***也没有提供能够证明其重新制作了**及**对应价款的相关证据，其主张扣减相应的价款各9815.18元、9175.18元没有事实依据，故不予采纳。***、***主张扣减“太阳寺二桥”“天门关三桥”缺陷修复费用、“天门关一桥”吊机费用、挖机费用，其提交的证据既不能证明费用实际的支出，也不能证明费用产生的项目包含在结算单结算价款的项目范围之内及**伢没有实际完成，故对其该主张不予采纳。关于片石砼超方价款，***、***主张的超方量系承包方计量所得，且**伢中途退场，统计量包括退场之后使用砼的方量，因此不能以承包方与***、***的结算来主张**伢使用材料的超方量，***、***要求扣减相应价款没有依据。**伢对***、***实际支付了工程款852665元没有异议，扣除**伢认可的扣减款42880元及**检测费用3000元，***、***还应向**伢支付369698.59元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定仅调整发包人和实际施工人之间工程款的支付关系,而实际施工人前手的转包人或者分包人并非实际施工人,该条规定中的实际施工人不包括多层转包、分包及借用资质的实际施工人，不能以该司法解释的规定为依据向其前手转包人或违法分包人主张工程款。本案中就案涉工程存在多层转包、分包，山东路桥公司为工程的总承包人并非发包人，其与**伢之间不存在合同关系，即使要承担支付责任也只在其截留工程款的范围内承担支付责任。因此，**伢要求山东路桥公司承担支付责任的诉讼请求没有事实和法律依据，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决：一、被告***、***于判决生效之日起十日内向原告**伢支付工程款369698.59元;二、驳回原告**伢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，支付***行金。案件受理费7541元，由被告***、***共同负担。 二审中，***、***提交一份证据山东路桥公司出具的混凝土使用明细，拟证明**伢施工的桥梁使用混凝土共计10042.08吨，混凝土2.4吨为一个立方，**伢使用混凝土共计4184.2方。另针对一审判决书第五页第二段第三行“***、***所提交的通用函件及监理指令均系复印件，**伢对其真实性不予认可”，补充提交函件和部分监理通知单原件供**伢查阅。**伢质证意见，对该份证据的三性均有异议，其并不知道***、***向山东路桥公司索要哪些物品及清单，其只是按照***、***的要求进行施工，材料和材料的多少均不由其直接掌控。另对***、***补充提交的函件及监理通知单原件的真实性和关联性、合法性均有异议，函件是否给到***、***不清楚，是否是***、***为了减轻和免除自己的责任而出具的函件也不清楚，函件和所谓的监理整改函也没有向其出示和告知，其对此不清楚。山东路桥公司质证意见，对真实性予以认可。本院审查认为，**伢质证意见成立，应予以采纳，故对***、***的该证据不予采信。 二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，本案系法律事实持续至民法典施行后引起的民事纠纷案件，应适用民法典的规定。 关于一审判决***、***向**伢支付工程款369698.59元是否正确。从本案查明的事实看，双方签订《劳务分包协议》《补充协议》的时间分别为2020年6月21日、2021年3月9日，**伢完成工程量清单中部分项目后退场的时间为2021年5月；另从本案查明的“**伢实际对劳务分包协议约定的15座桥梁中8座桥梁项目进行了施工作业。2022年1月20日，***向**伢提交了结算单，载明实际工程量、金额、已付款、缺陷扣减金额及扣减事由，总价款为1268738.95元，已付852665元，缺陷扣减金额为429646.36元”的事实看，第一，**伢进行了实际施工作业，且结算单在施工之后；第二，结算单由***制作后向**伢提交；第三，结算单载明了实际工程量、金额、已付款、缺陷扣减金额及扣减事由，详细、明确、具体，能反映实际施工情况；第四，结算单尾部的“说明”事项，不能否定具体的结算金额；第五，对**伢不认可的缺陷扣减金额应由***、***举证证明。故一审法院依据结算单，“扣除**伢认可的扣减款42880元及**检测费用3000元，***、***还应向**伢支付369698.59元”，并据此判决***、***向**伢支付工程款369698.59元，并无不当。 关于***、***的上诉理由。因***向**伢提交结算单的时间在签订协议及退场之后，故**伢的答辩意见成立，应予采纳，***、***的上诉理由均不能成立，应不予采纳。对于结算单中未获支持的缺陷扣减金额，***、***依法可另行主张。 综上，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7541元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月二十六日 书记员　　***