某某与某某、山东省路桥集团有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2016）鲁02民终366号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人冷奎亨，山东重诺律师事务所律师。

委托代理人**，山东重诺律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）***。

委托代理人***，山东青成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）山东省路桥集团有限公司。

法定代表人周新波，董事长。

委托代理人***，山东齐鲁律师事务所律师。

委托代理人**，山东齐鲁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人山东省路桥集团有限公司（以下简称路桥集团公司）合伙纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即商初字第1245号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月12日立案受理。本院受理后，由审判员***担任审判长，代理审判员**担任本案主审，与代理审判员**共同组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人***，被上诉人***的委托代理人***，被上诉人路桥集团公司的委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***在一审中诉称：2013年11月份左右，***找到***协商合作承包工程事宜，决定由双方以共同投资共享利益的方式进行合作，由案外人王某对工程量及工程价格进行记账。双方共同承包由***单方联系的山东高速路桥集团股份有限公司（以下简称高速路桥公司）的“流浩河桥头北岸”工程、“青新高速黄戈庄段桥下”工程。***作为承包方组织人员进行工程建设并先后投入工程款近21万元，加上工人伙食费共计约30万元，而***却未对上述工程进行投资。2014年1月4日，***向***出具收条一份，承认收到***21万元的事实，2014年3月份左右，上述两个工程陆续完工并验收合格。***遂要求与***就上述工程的工程量、工程投入、利润等进行结算并分享收益，但遭到***的多次拒绝。在***多次要求下，***才陆续返还李松师26万元的工程投入资金，但仍拒绝与***进行工程结算。无奈，***向高速路桥公司了解工程相关情况，得知***已收到工程款90万元，但却拒绝与***进行结算。后因所诉主体有误，撤回对高速路桥公司的起诉，追加山东省路桥集团有限公司（以下简称路桥集团公司）为本案被告。***认为，***与***双方共同承包工程，但***却未投入任何资金并拒绝分享收益，严重损害了***的合法权益，故具状起诉，要求1、依法判令***、路桥集团公司支付李松师工程款人民币20万元，2、本案的诉讼费用由对方负担。

***在一审中答辩称：1、***从未与***承包***所诉工程。2、***与***是同村村民，是多年的同学关系，两人曾经拆借过资金，拆借资金是借贷关系，与合伙承包是截然不同的法律关系。3、不管***与***是否存在纠纷问题，但与路桥集团公司没有任何关系，***没有资格和依据起诉路桥集团公司。***起诉不成立，应依法予以驳回。

路桥集团公司在一审中答辩称：路桥集团公司与***不存在合同关系，李松师起诉路桥集团公司无合同依据，双方无权利义务关系，***将路桥集团公司列为被告主体不适格，请求法院驳回***的诉讼请求。

原审法院经审理查明的事实：2014年1月15日，***以德州东跃建设工程有限公司委托代理人的身份，与路桥集团公司大沽河堤顶道路路面及跨支流桥梁工程项目部，签订《流浩河大桥北侧桥头绕行借土填方施工劳务分包合同》，合同的甲方为路桥集团公司大沽河堤顶道路路面及跨支流桥梁工程项目部，乙方为德州东跃建设工程有限公司。其中，合同第9.2条约定，乙方的担任驻工地履行本合同的项目经理为***，合同第17.1条约定，本工程暂估合同总金额682000元。……。合同还约定其它事项。2014年4月1日，***又以青岛腾跃利盛市政工程有限公司法定代表人的名义与路桥集团公司大沽河堤顶道路路面及跨支流桥梁工程项目部，签订《下穿青新高速工程施工专业分包合同》一份，合同的甲方为路桥集团公司大沽河堤顶道路路面及跨支流桥梁工程项目部，乙方为青岛腾跃利盛市政工程有限公司。其中，合同第二条分包合同价款约定，本合同采用固定单价合同，单价包含分包人为完成本合同施工内容所有费用及税费，工程量清单中工程数量为暂定数量，实际工程数量以经审计确认的数量进行结算，分包总价410714元，在合同第三部分还约定分包项目经理为***，……。合同还约定其它事项。

原审庭审中，***提交2013年8月27日录音资料1份，录音内容为***让***确认投资26万元并要求出具凭证，要求***付款。2014年1月4日收条1份，内容为***收到***款20万元，2014年3月9日案外人王某记录的流水账2份（该明细记载南边工程支出34.9万元，北边工程支出22.1万元），欲证明李松师投入工程款26万元及***与***系合伙关系，***不予认可，只认可收到***人民币26万元并且已全部返还给***。

原审法院认为，***主张与***合伙投资承建工程，要求***支付合伙经营工程所得款20万元，根据谁主张谁举证的原则，***应当提供证据证实与***存在合伙关系。***提交的2014年1月4日***所写的收条1份，金额为21万元，证明***自己投入合伙资金21万元。原审法院认为，该证据只能证明***收到***21万元人民币的事实，不能证明双方存在合伙关系。关于***提交录音资料1份，证明与***存在合伙关系问题。原审法院认为，***提交的录音资料，录音内容主要为***让***确认投资26万元以及让***出具资金凭证和让***付款问题，不能反映***认可与***系合伙关系。关于***提交案外人王某工程明细2份，证明工程支出57万元，要求与**秋分得利益问题。原审法院认为，该明细系工程支出情况的记录，不能证明***与***系合伙关系。综上，***提供的证据不足以证明***与***系合伙关系。***抗辩理由成立，原审法院予以采信，***的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。同时，***要求路桥集团公司支付工程款无法律依据，依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***对***、山东省路桥集团有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由***负担。

宣判后，***公司不服，向本院提起上诉。

上诉人***上诉称：一审法院认定上诉人与被上诉人***合伙关系不成立，属事实认定错误。1、从录音证据看，上诉人与***对26万元投资和双方之间的5000元借款区分非常清楚。在录音证据中***确认上诉人投资26万元，并确认曾借上诉人5000元未还。2、2013年11月，***找到上诉人就路桥集团公司的两项工程协商合作承包工程事宜，决定以双方共同投资平分利益的方式进行合伙，由王某进行记账，案外人王某的工程明细可证明双方之间是合伙关系而非借贷关系，双方对该工程明细的真实性均予以认可，一式两份，双方各执一份，如仅是借贷关系，双方没有必要安排王某对工程量及工程价格进行记账。3、双方实际履行了共同等额投资、平分利益的合伙约定。***确认上诉人实际投资26万元，而***为工程支付的劳务等费用26万元，合伙欠案外人工程款5万元，两项目总投资57万元（与2014年3月9日的工程明细一致）。2014年2月上诉人与***共同从路桥集团公司收回工程款30万元的支票并共同存于银行，工程完工后，双方根据王某的记账明细评分收益23万元（30万元-5万元欠款-2万元税款），各分得11.5万元，双方在录音证据中予以确认。综上，虽双方无书面合伙协议，但合伙关系依法成立，投资及利益分配比例明确。二、***应向上诉人分配合伙利益20万元。合伙承包工程过程中，由***代表合伙与路桥集团公司进行联系，并签订合同，但由合伙实际履行合同。两份工程合同总金额为1092714元，扣减上诉人与被上诉人合伙总支出57万元，合伙应分配总利润522714元，上诉人主张其中的20万元于法有据。综上，一审认定事实错误，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：被上诉人与上诉人之间自始至终不存在合伙关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。

被上诉人路桥集团公司答辩称：本案所涉两项工程，路桥集团公司分别分包给两个公司，与上诉人没有任何关系，上诉人要求被上诉人路桥集团公司支付工程款没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人申请证人王某出庭作证，证明：上诉人与***是合伙关系。证人王某称：其系由***的岳父雇佣到工地负责工程收料，并负责工程土石方有关的账目，一审期间***提交的记账明细是其所出具，是***打电话让其过去记账，算算工程总量，当时***、***均在场，根据两人现场所述在两个工程中各自的花销记账形成，一式两份，先记了一份，又照着写了一份，两人各执一份，57万是两个工程一共花费的款项，平时证人不记流水账，无法核实两人的陈述与平时花销是否一致，收料时也签过原始单据，原始单据都在项目部，证人不持有。证人听***及工地的其他人说过二人是合伙，至于二人如何合伙，证人不清楚。证人工资应由***支付，但尚未支付。上诉人质证称，对证人证言的真实性无异议，证人证言可以证明二人合伙关系成立，证人出具的明细是根据二人实际支出记账，应当向王某支付报酬。被上诉人***质证称，证人证言无法证明合伙事实存在，上诉人主张的事实不存在。被上诉人路桥集团公司质证称，证人证言不能证明上诉人与路桥集团公司有任何关系，无法证明上诉人施工过路桥集团公司的工程，被上诉人不承担付款责任。本院认为，因对于二人的合伙关系证人系听说，系传来证据，无法证明上诉人的待证事项，本院对此不予采信。

二审经审理查明，被上诉人庭后回复称，对于记账明细王某当时确实是受***电话指令制作记账单，目的是要与工程的供料方、机械方、人工方等对账结算。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本案庭审后经调解未果。

本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人之间是否成立合伙关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人提交其与被上诉人之间的录音资料、记账明细、王某的证人证言，但上诉人提交的录音资料内容主要为上诉人让被上诉人确认26万元的数额及让被上诉人***出具相应凭证的问题，在该录音资料中被上诉人***并未明确认可双方系合伙关系，也未体现双方对合伙的出资份额、利润分配比例等内容，无法证明双方系合伙关系，而王某出具的记账明细，仅能证明工程支出57万元，证人王某对于双方是合伙关系也表示是听他人所言，系传来证据，均不足以证明双方之间成立合伙关系。因此，上诉人要求依据双方之间的合伙关系分配利润的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员*晋

代理审判员温燕

二〇一六年四月二十一日

书记员***

书记员***