苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内09民终556号

上诉人（原审被告）：苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司。

法定代表人：郭栓奎，董事长。

委托诉讼代理人：周俊利、史燕羚，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，现住内蒙古自治区乌兰察布市卓资县。

委托诉讼代理人：艾国平，内蒙古善衡律师事务所律师。

原审第三人：内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司。

法定代表人：周瑞林。

上诉人苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司因与被上诉人***、原审第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服卓资县人民法院（2017）内0921民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人周俊利、史燕羚与被上诉人***及其委托诉讼代理人艾国平、原审第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司的法定代表人周瑞林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，查清事实后驳回被上诉人的诉讼请求；2.维持一审判决第二项、第三项、第四项；3.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司为涉案工程承包人，被上诉人不是承包人，起诉主体不适格，应当驳回被上诉人的起诉。一审法院关于已付工程款认定错误，已付金额并非20898158元，应为21098158元，相差支付给“吉建人工”一笔20万元的费用。总承包服务费不全属于被上诉人***承包工程范围，很多单体工程由其他班组施工，且依据《内蒙古建设工程费用定额标准》，该项费用取费主体是承包分包企业，被上诉人作为自然人无权取得总承包服务费。因被上诉人施工部分需要进行修复，监理单位发出通知单，但被上诉人没有修复，被上诉人应承担上诉人组织修复花费的工程维修、完善费用162405元，上述事实有通知单1张、现场签证单7张予以证实。被上诉人无权获得开槽机械费，该费用应包含在鉴定范围内，且被上诉人未出具相应票据及合同。被上诉人建设的工程存在质量问题，被上诉人存在违约行为，但因双方未对违约责任进行书面约定，上诉人无法主张违约金，根据公平原则，应驳回被上诉人对于逾期付款利息的诉讼请求。现有鉴定意见书因鉴定程序不合法，内容不真实，不应予以采信，本案应重新进行鉴定。鉴定费135000元，应由承担举证责任一方即被上诉人承担。

被上诉人***以同意一审判决结果为由进行了答辩。

原审第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司述称，被上诉人***挂靠其公司进行实际施工及结算。

一审原告***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的工程款、农民工工资共计1120万元；2.被告承担诉讼费用。庭审中，变更其诉讼请求为：1.审计确认无争议工程款27870595元，减去已付工程款20700000元等于7170595元；2.有争议部分工程款主张1711445元；3.总包服务费，五项分包工程共计6366940元，被告应支付原告191008元服务费（6366940元*3%）；4.代付给杜亮、宿兰锁开槽机械款100000元；5.2016年11月16日退回被告材料款36843元；以上款项合计减除自认两项未完工程款32120元，减除后被告欠原告9177771元；6.被告支付原告从2017年9月11日以9177771元为本金的逾期付款利息，按照中国人民银行同期贷款基准利率6%计算，截止到2019年1月10日的利息为734221.68元，利息计算至实际给付为止。

一审被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司反诉请求：1.判令反诉被告***向反诉原告移交全部涉案工程竣工验收资料，包括建筑物实体检测报告、质检单位出具的检测报告、建筑工程资料（施工质量管理资料、建筑工程技术资料、工程竣工验收资料、竣工图、工程竣工验收备案文件、安全资料、建设部门要求的其他资料）等，并协助反诉原告办理工程竣工验收及备案手续；2.请求判令反诉被告向反诉原告开具建设发票；3.诉讼费用由反诉被告负担。

一审法院认定事实：2013年，原告***承包了被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司开发的“富华-卓资新天地”项目工程，具体承建部分为图书大厦B段工程，同时在对外资质方面，原告借用了第三人内蒙古第一建筑安装有限责任公司的施工资质。原告***与被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司之间未签订书面的施工合同，原告***组建施工人员和相关机械设备进行施工，被告以折抵工程款的形式，向原告提供了部分钢材、商砼等建设材料。工程于2013年6月6日开始施工，于2014年11月中旬完工。截止到庭审结束，该工程尚未经有关建设主管部门验收备案。但涉案工程图书大厦B段（共分5层），现已经被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司出售或顶账使用。因原、被告未签订施工合同，因此在诉讼过程中，原告***申请对涉案工程进行造价鉴定，故委托内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司进行造价鉴定，主要范围为：主体结构、水电、消防下线管安装、二次结构工程、抹灰、地下停车场、二次开槽、三通一平、临建、现场变更签证等内容。鉴定意见书载明，经鉴定，工程造价无争议部分为27870595元，有争议造价主要为图纸未明确的施工项目，包括B段女儿墙抹灰、屋面伸缩缝、三通一平：A、B段之间消防通道地面、屋面、挡墙鉴定造价合计326293元，工程洽商记录土建部分，按申请人提供人工、机械价格计价为1486104元，其中按被申请人签署意见应核减224776元；按被申请人确认的人工、机械价格鉴定造价为1465955元，其中按被申请人签署意见应核减217247元。安装部分，鉴定造价146076元，其中按被申请人签署意见应核减22252元。另对总包服务费，鉴定机构也作出了相应说明，显示因双方未签订书面合同，因此鉴定机构列出4种计算方式供法院裁判。司法鉴定意见书中所述的采暖工程不包括地热管道敷设，B段保温主体工程屋面保温工程造价包含于B段土建造价鉴定中，鉴定范围中不包括原告请求的开槽费用。原告***共支出鉴定费135000元。另查明，在2014年12月24日、2015年5月28日，被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司向卓资县地税局代***缴纳了建筑安装税费，以30000000元工程款为基数，税率为4.27%，共缴纳了1281000元。鉴定意见书中记载的税率为3.41%，后经税务部门核实，该4.27%税率为综合税率，包括了营业税、附加税、所得税等多项税种，但鉴定意见书中记载的3.41%税率为建筑安装税单项税率，就上述税率的差异，庭审中向双方当事人进行了告知，原、被告对此均无争议。诉讼过程中，因双方对已付款部分存有争议，经主持，双方进行了账目核对，对此作了核对笔录。再查明，本案诉争工程在建设主管部门中备案的施工人为内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司。该公司在本案诉争工程中未进行实际施工，也未收取过工程款，仅在涉及到相关部门对建设项目检查时指派工作人员到场。

一审法院认为，原告***作为个人承包了被告的工程项目，双方未签订书面施工合同，仅为口头约定，个人并不具有承建本案工程的资质，因此双方关于建设本案工程的约定无效。原、被告诉争工程虽未经过相关部门验收，但事实中该工程项目被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司已经出售或者顶账处理，部分楼层已开始经营。关于已付工程款，被告支付原告购房款共计6477293元，办公室活动板房费用25600元，模板费104986元，木方52825元，砌块264120元，水泥款123355元，电料款236067元，商砼款2930760元（包含隆昌商砼的83400元），钢材款4227207元，水暖材料款572168元，现金（包括办卡等）支付5914245元。原告***退回被告在施工过程中已领取的材料价值合计30468元，应在已付款总额中扣除。综上，被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司已付原告***工程款应为20898158元。关于鉴定意见书中有争议造价部分（图纸未明确的施工项目），对于B段女儿墙抹灰，屋面伸缩缝、三通一平（平整场地及通电），A、B段之间的消防通道地面、屋面、挡墙鉴定造价合计326293元（附件1-附件5），原告***庭审中陈述仅有其单方面的施工日志，在被告不认可其施工的情况下，原告也未提供其他证据进行佐证，因此，该费用不予支持。对于工程洽商记录部分，土建部分人工、机械价格计价方面，原告庭审中陈述同意按照被告在鉴定时回复确认的金额计算，即1248708元；安装部分同意按被告在鉴定时回复确认的金额计算，即123824元。综上认定鉴定意见书中记录的有争议工程造价部分认定金额为1372532元，加上无争议部分的工程造价27870595元，合计工程总造价29243127元。关于总承包服务费，鉴定机构在鉴定过程中，原告***申请专业分包工程总价为6366940元，其中地暖工程金额为1680000元，因被告在庭审中提供了地暖工程施工合同，应按照该合同记载的500000元予以认定，关于其他项目，因鉴定机构在发出限期质证通知书后，被告并未进行回复，应视为其默认了原告的部分申请，且在庭审中也未出示相应证据予以证明，因此其他项目的金额以原告申请为准。综上，总承包服务费的计算基准数额应为5374000元。另，关于计算费率方面，鉴定意见书列举了四类，分别为1%、3%、1%、1.5%，并注明费率及费用计取由法院裁定，因双方并未签订合同对该类内容进行约定，酌情采用第四种即：发包人要求总承包人为专业分包工程提供水电源并且支付水电费的，水电费的计算应进行事先约定，也可向发包人按1.5%记取，即5374000*1.5%=80610元。关于规费问题，原告***属于个人承包，对规费不存在缴纳问题而且本身也没有缴纳该费用，故不予认定，应在鉴定意见书工程造价中予以扣除。经核算，鉴定意见书中无争议部分的规费取费1063864.96元，有争议部分的规费取费为52646.48元，总计记取的规费为1116511.44元。关于税金问题，被告已经代为缴纳了相关税费1281000元。关于鉴定意见书中记载的税金费率为3.41%，但已开出的票据记载的费率为4.27%，二者存在税率差的问题，经向相关部门咨询得知，已开票中记载的4.27%为综合税费，在税务部门征税时合并进行了征收，已包含鉴定意见书中列明的3.41%，经法庭释明，双方对此无争议。因此，鉴定意见书中列明的税金已由被告代为缴纳，该项费用按照规定应由施工人即原告负担，因此应在工程款中予以扣除。工程造价29243127元减去规费1116511.44元，应为28126615.56元，其中按照3.41%计取税费的工程造价基数约为28126615.56元/（1+3.41%）=27199125元，按照税务部门综合计取费率4.27%计算，税金应为27199125元*4.27%=1161402元，该税费应在支付工程款中予以扣除。关于工程维修、完善费用，被告证据不足，不能证明通知单已送达给原告，因此对该项费用不予支持。原告***请求被告支付开槽机械费用100000元，并出具了相关收条等为证。从该费用产生的事实来看，系原告***代被告向他人支付的开槽费用，考虑到该费用是原告***在准备施工过程中产生，将该费用一并计入本案处理，被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司应当向原告***支付上述费用。关于工程款利息。原告请求从起诉之日起计算逾期支付工程款利息，因双方未签订书面合同，也未对付款时间等进行单独约定，因此同意按照原告从起诉之日计算的请求。但逾期支付工程款的利息应当以核定的未付工程款为基础，以中国人民银行同期贷款基准利率年利率4.25%进行计算，从2017年9月11日计算至2019年1月10日，逾期支付工程款为6247666元，逾期支付利息为308305元，之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清为止。综上核算，鉴定总工程造价为29243127元，总包服务费为80610元，开槽费100000元，扣除规费1116511.44元，扣除被告已缴纳的部分税金1161402元，剩余约为27145824元，被告已付工程款20898158元，未付工程款为6247666元。另鉴定费135000元应由被告负担，逾期支付利息308305元由被告负担，因此，被告应向原告支付的款项总计为6690971元。关于反诉原告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司请求判令反诉被告***向反诉原告移交全部涉案工程竣工验收资料（以竣工验收部门要求的资料为准），并协助反诉原告办理工程竣工验收及备案手续的请求，依据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，施工单位依法有配合义务，因此，反诉被告因系个人施工的原因借用了第三人的资质，施工结束后，应当将施工相关材料提交给建设单位进行验收工作，本案中，***作为直接施工主体，负有提交相应材料及配合办理相关手续的义务，第三人为***借用了建设资质，在建设主管部门备案的材料中显示为施工人，违反了我国法律关于禁止对外借用施工资质的相关规定，第三人也应当承担提交验收资料并协助反诉原告办理相关手续的责任。因此，反诉被告和第三人应当共同向反诉原告提交验收资料，并配合反诉原告办理相关手续，具体材料内容在办理过程中，应以验收主管部门要求的为准。

一审法院判决：一、被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起二十日内向原告支付欠付工程款6247666元，鉴定费135000元，逾期支付工程款利息308305元（从2017年9月11日计算至2019年1月10日，之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清为止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、反诉被告***、第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起二十日内共同向反诉原告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司提交涉案工程施工验收相关材料，具体内容以建设工程主管部门要求为准，并配合反诉原告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司办理工程竣工验收及备案手续；四、驳回反诉原告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；案件受理费44500元，保全费5000元，由原告***负担19928元，由被告苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司负担29572元，反诉案件受理费24750元，由反诉被告***负担。

本院二审期间，上诉人苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：B、C标段两份图纸、C、D标段司法鉴定意见书，拟证明本案一审过程中对于B标段的鉴定结论不真实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人***发表质证意见：上诉人提供的鉴定意见书是对C标段的鉴定，B标段和C标段不同，应依据对B标段的鉴定结论进行认定，上诉人提供的鉴定报告与本案没有关系。原审第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司没有发表质证意见。被上诉人***和原审第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司与被上诉人***之间虽未签订施工合同，但由一审查明事实及二审中原审第三人的陈述，本案系被上诉人***借用第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司的施工资质进行施工，被上诉人***是涉案工程的实际施工人，被上诉人***主张工程款主体适格。对于已付工程款，上诉人苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司主张其曾支付给“吉建工人”两笔金额均为200000万元的费用，并非一审认定的一笔，但其未提供相应付款凭证或其他证据予以证明，对该上诉理由本院不予采纳。本案诉争工程在建设主管部门中备案的施工人为原审第三人内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司，但内蒙古卓资县第一建筑安装有限责任公司未进行过任何施工，实际承包工程进行施工的是被上诉人***，且经鉴定程序及一审认定，被上诉人对于整体工程进行了专业分包，产生了总承包服务费，一审判决上诉人向实际施工人***支付总承包服务费并无不妥。上诉人认为被上诉人施工部分需要修复但拒绝修复，应承担上诉人组织修复花费的工程维修、完善费用162405元，但未能证明其将要求对工程进行修复的通知单送达给被上诉人***，故本院不予支持。上诉人认为开槽机械费应包含在鉴定范围内，原审法院已向鉴定机构核实，现有鉴定报告中未包括该开槽机械费，由被上诉人提供的相关收条等证据，可以认定开槽实际产生费用100000元，一审判决其向被上诉人另行支付该开槽机械费并无不当。上诉人欠付工程款，即应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定支付相应利息。另对于上诉人对鉴定意见书所持异议，本院经审查认为，C标段并非本案涉案工程，上诉人出示的C标段的鉴定结论无法证明本案中被上诉人***施工的B标段的工程量，鉴定机构针对本案中B标段的工程量进行鉴定，鉴定程序合法，结果客观公正，应予采信。

综上所述，苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司的上诉请求均没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29752元，由上诉人苏尼特右旗富华房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张文东

审 判 员　尹志明

审 判 员　刘国婷

二〇二〇年七月二十七日

法官助理　赵雅婷

书 记 员　郑　伟

附本判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；