呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司与托克托县富康门窗有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

***特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终302号

上诉人（原审被告）：******竑建筑安装有限责任公司，住所地***特市回民区钢铁路1号。

法定代表人：张奋礼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁莅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏美妮，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：托克托县富康门窗有限公司，住所地***特市托克托县工业路45号。

法定代表人：丁峡，该公司经理。

委托诉讼代理人：李开祥，内蒙古战友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高志杰，男，该公司项目负责人，住***特市。

上诉人******竑建筑安装有限责任公司（以下简称特竑公司）因与被上诉人托克托县富康门窗有限公司（以下简称富康公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服***特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。

特竑公司上诉请求：1、依法撤销***特市玉泉区人民法院作出的（2017）内0104民初2704号民事判决，并驳回富康公司的起诉。2、判令富康公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。1、富康公司一审时是以***特市宏顺建筑机械有限公司（以下简称宏顺公司，该公司住所地在玉泉区辖区）为第一被告、特竑公司为第二被告案由产品质量责任纠纷在***特市玉泉区人民法院立案的，但一审开庭时，富康公司当庭撤回了对宏顺公司的起诉，以建设工程分包合同纠纷直接对特竑公司提起诉讼，富康公司的该行为并非变更诉讼请求，而是另案提起诉讼，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款的规定，法院应当重新指定举证期间等，但一审法院并未重新安排答辩、举证等程序，特竑公司也未表示放弃答辩期限、举证期限，一审法院即对案件进行审理，明显程序违法。2、富康公司撤回对第一被告宏顺公司的起诉，以建设工程分包合同纠纷案由直接对特竑公司提起诉讼，系另案起诉，但富康公司、特竑公司、合同履行地等均不在玉泉区辖区，所以一审法院对此案件无管辖权。由于一审法院未重新指定答辩期限、举证期限等，导致特竑公司丧失了提出管辖权异议的机会。因此，一审判决程序严重违法。二、一审判决适用法律错误。1、本案的前置案件为张龙龙诉李福民、富康门窗公司、特竑公司、***特市磐基房地产开发有限公司（以下简称磐基房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，经生效的***特市中级人民法院（2013）呼民一终字第00542号二审民事判决书认定，李福民作为张龙龙的雇员,在雇员遭受人身损害时，雇主应当承担赔偿责任，但富康公司将工程转包给没有资质的李福民施工，依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定判决富康公司对赔偿义务人李福民应该承担的赔偿款项连带承担赔偿责任，同时判决可以向本案的终局责任人行使追偿权。2、富康公司对赔偿义务人李福民应该承担的赔偿款项连带承担赔偿责任，是由于富康公司将工程违法转包给不具有资质的李福民施工，富康公司存在违法行为，有重大过错，而非因特竑公司的原因。即基于富康公司自身的违法行为而承担了连带责任，并非因特竑公司的合同行为。因此，富康公司对特竑公司的起诉，不应受合同法律关系调整，富康公司无诉权。一审法院以特竑公司未履行合同义务为由，判决特竑公司承担富康公司因自身的违法行为的过错应承担的赔偿责任，属于适用法律严重错误。即富康公司没有权利要求特竑公司对富康公司的分包、转包等违法行为而承担的责任的承担，为此，富康公司的起诉应被驳回。三、一审判决认定事实错误。1、特竑公司于2011年向宏顺公司购买升降机时，宏顺公司提供了《特种设备制造许可证》、《产品合格证》，证明宏顺公司具备生产案涉升降机资质与其出售的升降机为合格产品，宏顺公司超期限经营、升降机质量不合格是事故发生后在法院审理阶段才发现和知晓的，特竑公司在够买时无从知晓，特竑公司已尽到了对制造商资质与所售升降机质量的审慎义务，不存在故意或者过错，无违约行为。2、《塑钢窗承包协议书》第8条明确约定“甲方为乙方免费提供安装所需的电、升降机等机械……”，并无约定特竑公司应委派专人操作升降机，特竑公司按约提供了自行使用且从未发生故障的升降机给富康公司不存在违约行为；第9条约定“安全责任：乙方施工人员严禁违规操作，服从甲方管理人员管理，工人的施工安全及保险费由乙方负责”，可见富康公司应对自己的工人、工人的施工安全等负责，而非特竑公司。富康公司违法将工程分包给不具有资质的自然人李福民，且对李福民的施工放任不管，由此造成的损失应由富康公司自行承担。且已生效的（2013）回民一初字第00026号、（2013）呼民一终字第000542号、（2015）呼商终字第00146号民事判决中均未认定需专职人员进行操作升降机，即使应有专人操作，根据《协议书》第9条，也应当是由富康公司派专人而非特竑公司。特竑公司已尽宏观管理义务，无管理责任。一审判决称“依据***特市中级人民法院（2015）呼商终字第00146号民事判决，认定发生事故的升降机存在质量问题，其安全保护装置存在缺陷，升降机的产品质量问题是事故发生的重要原因。同时特竑公司没有委派专职人员操作，不符合安全生产条件下让富康公司施工，造成了工人李福民、张龙龙受伤事件的发生。”而***特市中级人民法院（2015）呼商终字第00146号民事判决为“施工人员从升降机搬运建材至楼房内部的行为，并不等于使用升降机运输施工人员的行为，不能作为宏顺公司免除责任的理由，升降机的产品质量问题是事故发生的重要原因。”故一审判决杜撰、编造虚假内容，扩大特竑公司的责任。四、特竑公司同样是受害者，而非违约者、违法者。李福民及其雇佣工人张龙龙受伤后，特竑公司给付张龙龙各项经纪损失80万元，给付李福民各项经济损失154580元，富康公司违法违约行为不仅致他人受伤，而且给特竑公司造成了上述近100多万元的损失，特竑公司在此次事故中同样是受害者，而非违约者、违法者，富康公司应为其自身违法违约行为造成损失自行承担责任。综上，一审判决程序严重违法，适用法律错误，认定事实错误，请求二审法院在查明本案客观事实基础上，依法撤销***特市玉泉区人民法院作出的（2017）内0104民初2704号民事判决，并驳回富康公司的起诉。

富康公司辩称，第一，关于管辖问题。管辖问题应该是特竑公司在一审开庭前行使的权利。本案中特竑公司在一审开庭前并没有提出管辖权异议，说明其放弃了该项权利，在二审中就不应当再提。第二，关于撤诉问题。富康公司在一审开庭前行使的撤诉行为是合法行为，并不影响特竑公司的任何权利。本案在一审审理过程比较长，但直至一审审理完毕，特竑公司也并没有提出撤诉不当、管辖不当。至于上诉状中多次提到案由问题，案由是人民法院定的，并非富康公司起诉时自己定性的。故一审法院没有任何程序上的问题。第三，特竑公司是富康公司的合同相对方，根据协议书第八条，特竑公司应当提供符合安全条件的电升降机等设备，本案当中已经明确了特竑公司提供给的设备安全存在缺陷造成人员伤害，而富康公司与宏顺公司没有法律关系，不能直接起诉宏顺公司，富康公司依照合同约定向特竑公司主张权利符合法律规定。第四，本案中，根据之前已经生效的判决查明的事实是龙门架的质量问题造成张龙龙和李福民的伤害，张龙龙和李福民从升降机上搬东西的行为并不属于升降机载人行为，其二人并没有任何过错，是产品的质量和管理出了问题。富康公司只负责整个楼房建设的门窗部分，从施工现场到施工设备的管理人理应是特竑公司，特竑公司对施工机械是否有专人管理、是否进行了维修、年检，就本案中施工设施出了问题的事实显然特竑公司存在过错。综上，富康公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序并无不当，特竑公司上诉理由不充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

富康公司向一审法院起诉请求：1、判令特竑公司向富康公司支付赔偿款701500元。2、诉讼费用由特竑公司承担。

一审法院认定事实：2010年5月20日磐基房地产公司将位于***特市××区”的项目发包给了特竑公司施工建设，特竑公司（甲方）将彩色塑钢窗项目发包给了富康公司（乙方）并于2011年7月5日签订了塑钢窗承发包协议书。在该协议书中第8条约定，甲方为乙方免费提供安装所需要的电升降机等机械，无总包服务费。第9条安全责任条款约定，乙方施工人员严禁违规操作，服从甲方管理人员管理。工人的施工安全及保险费由乙方负责。同日，富康公司将该门窗安装工程发包给了李福民，双方签订了塑钢窗安装合同。之后，李富民雇佣并指派张龙龙在“御景嘉园”7号楼建筑工地上安装、搬卸塑钢窗玻璃。2011年11月7日晚上，张龙龙和李福民在施工过程中由于电升降机钢丝绳断裂发生事故，导致张龙龙和李福民掉落在地受伤。随后张龙龙起诉李福民、富康公司、特竑公司和磐基房地产公司，***特市回民区人民法院作出（2013）回民一初字第00026号民事判决书，判决李福民赔偿张龙龙1805849.43元（减去被告富康公司支付396000元，实际应支付1409849.43元），富康公司和特竑公司对上述赔付款项承担连带赔付责任。李福民不服上诉至***特市中级人民法院，***特市中级人民法院维持了一审判决。在该案执行中，特竑公司赔付了张龙龙800000元，富康公司赔付了张龙龙200000元。李福民向张龙龙承担剩余的赔偿款。随后李福民起诉被告特竑公司，***特市回民区人民法院作出（2013）回民一初字第276号民事调解书，依据该民事调解书，特竑公司赔付了李福民154580元。综上，特竑公司赔付了张龙龙800000元，赔付了李福民154580元，共计赔付954580元。富康公司赔付了张龙龙200000元，为张龙龙和李福民二人垫付医疗费501500元（为张龙龙垫付医疗费396000元，为李福民垫付医疗费105500元），共计赔付701500元。随后，特竑公司向事故发生的升降机的生产厂家宏顺公司提起了产品责任纠纷，***特市玉泉区人民法院作出（2014）玉商初字第00123号民事判决书，该判决查明的事实部分表述内蒙古自治区质量检验研究院作出内质检（2013）9号产品质量鉴定报告，认定发生事故的龙门架（升降机）安全保护装置存在缺陷，起不到可靠地安全保护作用。该判决法院认定的部分表述特竑公司购买生产厂家宏顺公司的一台龙门架在使用过程中发生事故，经鉴定该龙门架（升降机）安全保护装置存在缺陷，起不到可靠地安全保护作用，特竑公司因该事故承担了954580元的赔偿责任，依法可以向生产厂家宏顺公司追偿。但特竑公司违反龙门架（升降机）严禁载人运行的操作使用注意事项，对事故的发生也有过错，也应承担一定的责任，责任比例以双方各承担50%为宜。故判决宏顺公司支付特竑公司代为垫付的赔偿款954580元的50%即477290元。宏顺公司不服上诉至***特市中级人民法院，***特市中级人民法院维持了一审判决。依据***特市中级人民法院（2015）呼商终字第00146号民事判决，认定发生事故的升降机存在质量问题，其安全保护装置存在缺陷，升降机的产品质量问题是事故发生的重要原因。同时，特竑公司没有委派专职人员操作，不符合安全生产条件下让富康公司施工，造成了工人李福民、张龙龙受伤事件的发生。以上事实有塑钢窗承发包协议书、（2013）回民一初字00026号民事判决书、（2013）回民一初字第276号民事调解书、（2014）玉商初字第00123号民事判决书、（2015）呼商终字第00146号民事判决书、收条、了结和解书、庭审笔录等予以证实。

一审法院认为，富康公司按产品责任纠纷请求宏顺公司和特竑公司连带向富康公司支付赔偿款701500元，因存在两种法律关系，富康公司撤回对宏顺公司的起诉，选择合同纠纷进行诉讼，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。富康公司在张龙龙和李福民人身损害事故中，因其将工程转包给没有资质的个人承担了701500元的赔偿责任。特竑公司所提供的施工设备升降机存在质量问题承担954580元的赔偿责任。因富康公司与升降机的生产厂家宏顺公司没有合同关系，而与购买并管理人特竑公司签订了承发包协议书，该协议书系当事人双方的真实意思表示，合法有效，且已实际履行。根据该协议约定，特竑公司免费为富康公司提供安装所需的升降机，其前提是该升降机为合格产品。富康公司施工人员严禁违规操作，服从特竑公司管理人员管理。由于富康公司在门窗安装施工过程中必须使用该升降机，但特竑公司并没有管理人员现场管理，也没有指派具有资质的专职人员对该升降机进行操作，管理混乱，且所提供的设备存在质量问题，造成人身损害事故的发生，特竑公司违反合同约定应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之特竑公司因合同违约赔偿损失后，依据产品责任纠纷可以向产品的生产者要求赔偿。判决：被告******竑建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告托克托县富康门窗有限公司支付的赔偿款701500元。

二审中，特竑公司新出示了四份证据：一、《塑钢窗承发包协议书》复印件一份，拟证明按照该协议书约定，竑公司仅有为富康公司免费提供安装所需的电、升降机等机械的义务，富康公司有对其工人、工人的施工安全负责的义务。二、《产品合格证》复印件一份、《特种设备制造许可证》复印件一份、《收据》复印件两份，***特市中级人民法院（2014）玉商初字第00123号民事判决书复印件一份，***特市中级人民法院（2015）呼商终字第00146号民事判决书复印件一份，拟证明特竑公司在购买宏顺公司的升降机时已尽到审慎义务，不存在故意或者过失的违反协议约定的行为。三、***特市回民区人民法院（2013）回民一初字第00026号民事判决书复印件一份、***特市中级人民法院（2013）呼民一终字第00542号民事判决书复印件一份，***特市中级人民法院（2015）呼民再字第00062号民事判决书复印件一份，拟证明经已生效裁判文书判决，富康公司对赔偿义务人李福民应该承担的赔偿款项连带承担赔偿责任，富康公司对自身的违法行为而造成的损失应自行承担。四、***特市回民区人民法院（2013）回民一初字第276号民事调解书复印件一份、《收条》复印件一份、《关于我与特竑公司张龙龙受伤一案的了结和解书》复印件一份，拟证明：1、特竑公司与李福民达成调解协议，特竑公司赔偿李福民各项损失154580元；2、张龙龙提供劳务者受伤责任纠纷一案进入执行程序后，特竑公司与张龙龙父亲达成的和解协议，特竑公司赔偿张龙龙80万元；3、富康公司违法违约的行为不仅致他人受伤，而且还给特竑公司造成近100多万元的损失，特竑公司在此次事故中同样是由于富康公司违法行为所致的受害者。富康公司的质证意见：一、认可《塑钢窗承发包协议书》的真实性，富康公司正是依据该协议书第8条请求特竑公司对因其提供给富康公司不合格的升降机而造成富康公司的损失进行赔偿。二、不认可《产品合格证》、《特种设备制造许可证》及两份《收据》的真实性、合法性与关联性，理由：第一，没有原件；第二，买卖升降机应当有发票而非一张简单的收据。三、认可三份判决书的真实性，但不认可拟证明的问题。四、认可该民事调解书、和解书及收条的真实性，该组证据恰证明了特竑公司承认自己的机械设备与管理存在问题，因而特竑公司才在调解与两次和解时自愿承担责任，都进行了赔偿。本院经审理查明，特竑公司向富康公司免费提供的施工升降机属于特种设备，国家对特种设备的作业人员有专业资质的要求。其他查明事实与一审法院相同，且有相关证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案一审审理是否存在因严重程序违法而需发回重审的情形。2、一审判决特竑公司对富康公司支付赔偿款701500元有无事实和法律依据。

针对第一个焦点，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议应当在提交答辩状期间提出，当事人未提出管辖异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。本案一审开庭时，富康公司当庭撤回了对宏顺公司的起诉，以建设工程分包合同纠纷直接对特竑公司提起诉讼，特竑公司随即当庭就案件实体内容进行了陈述、答辩，并未于当庭及庭后提出管辖异议，应视为一审法院有管辖权。同理，特竑公司当庭答辩、参与举证质证，未于当庭及庭后就答辩期间及举证期限等程序提出过异议，现于二审期间就此提出异议，本院不予支持。

针对第二个焦点，特竑公司与富康公司于2011年7月5日签订《塑钢窗承发包协议书》，该协议书系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定,系合法、有效的合同。依据该协议书第8条、第9条约定，特竑公司有免费提供质量合格的施工机械、管理乙方施工的合同义务，富康公司有按相关操作规程操作施工设施、服从特竑公司管理及对工人安全负责的合同义务。《中华人民共和国特种设备安全法》第四条规定：“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全”，特竑公司虽依约免费提供了施工所需的升降机，但升降机属于特种设备，作为该升降机的购买者、提供者及管理者，特竑公司当然地负有对升降机作业人员的管理义务，但特竑公司并未指派具有资质的专职人员对该升降机进行操作，也未对富康公司实际操作升降机的人员进行资质审查，且其提供的升降机有质量问题，特竑公司未尽到法律规定及合同约定的安全管理及质量担保义务；富康公司作为施工方，是升降机的实际使用者，也应知悉并应当遵守升降机为特种设备对作业人员有专业资质要求的相关法律规定，富康公司将工程转包给没有资质的个人李福民并放任未取得特种设备操作资格的施工人员对升降机进行操作，是对《塑钢窗承发包协议书》第9条约定的严禁违规操作及对施工安全负责的合同义务的违反。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条:“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。就特竑公司与富康公司各自违约责任比例的具体划分，本院认为应以各自违约行为与案涉事故的因果关联程度及双方当事人的过错大小来确定。本案中，富康公司主张的经济损失是因其对该事故受害人医疗费用的垫付及作出的赔付而产生，共计701500元，特竑公司对该损失金额无异议，且有相关收条在案佐证，本院予以确认。根据与本案相关的已生效的***特市中级人民法院（2015）呼商终字第00146号民事判决认定的“升降机的产品质量问题是事故发生的重要原因”，升降机的质量存在问题系特竑公司的违约行为，故特竑公司对损害结果应承担主要责任。虽然特竑公司诉称升降机的质量问题是由生产商宏顺公司造成，自己在购买案涉升降机时已尽审慎义务故不构成违约，但根据合同违约责任认定遵循的严格责任原则，特竑公司对其向富康公司所提供的工程设备负有质量保证义务，特竑公司不能以其不存在主观过错来免除其违约责任，故对特竑公司该项抗辩本院不予支持。对于富康公司，其明知李福民没有相应施工资质仍将案涉工程发包给李福民且在李福民施工过程中放任没有取得相应资格的作业人员操作使用特种设备，富康公司未尽到安全管理责任，根据混合过错规则，本院酌定特竑公司承担富康公司因垫付事故受害人医疗费用及作出赔付的实际损失的80%，富康公司自负20%。

综上所述，******竑建筑安装有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更***特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2704号民事判决为：“上诉人******竑建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人托克托县富康门窗有限公司支付的赔偿款701500的80%，即561200元”；

二、驳回托克托县富康门窗有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10815元，由******竑建筑安装有限责任公司负担8652元，托克托县富康门窗有限公司负担2163元；二审案件受理费10815元，由******竑建筑安装有限责任公司负担8652元，托克托县富康门窗有限公司负担2163元。

本判决为终审判决。

审 判 长 白 雪 松

审 判 员 贾 慧 芳

审 判 员 额日德尼

二〇二〇年五月二十五日

法官助理 曹 文 婷

书 记 员 王　　昕