***、内蒙古祺泰房地产开发有限公司与呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2017）内01民终2766号

上诉人（原审原告）：***，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：***，内蒙古泽铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金鑫，内蒙古泽铭律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：内蒙古祺泰房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区光明西路特竑综合楼。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1970年2月21日出生，满族，该公司副总经理，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。

原审被告：呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区钢铁路1号（呼钢院内）。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，该公司员工。

原审被告：***，户籍地内蒙古自治区呼和浩特市。

原审第三人：***，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。

上诉人***因与上诉人内蒙古祺泰房地产开发有限公司（以下简称祺泰公司）、原审被告呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司（以下简称特竑公司）、原审被告***、原审第三人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1431号民事判决，向本院分别提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人金鑫，上诉人祺泰公司的委托诉讼代理人***、***，原审被告特竑公司的委托诉讼代理人**，原审第三人***到庭参加诉讼，原审被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、二审法院在维持一审判决的基础上，增加判决被上诉人内蒙古祺泰房地产开发有限公司赔偿我的误工费12320元。2、上诉费由被上诉人承担。事实理由：2016年1月份经***介绍，我到被告内蒙古祺泰房地产开发有限公司开发的祺泰新居工地做保安工作，每月工资1800元。2016年3月31日晚上我和同事***共同上班，那天晚上风特别大，大约七点半多我出去巡逻，刚出门便被大风刮起的木板打在头上，倒地后昏迷不醒，满脸是血，几分钟后被同事***抱回下夜房，并打电话叫来***等人把我送到内蒙古医学院附属医院。诊断为左耳廓挫裂伤，软骨暴露，伤口不规则，耳前裂伤，左额肌麻痹，神经受损，做了左耳清创缝合。因当时没钱住院，只好回家，遵医嘱多次到医院换药，之后感觉左眼皮下垂无力，眼睛视力模糊，听力下降。事后被告给报销了医疗费1570元，其他赔偿经多次协商只给三千，被告建议起诉，为此提出上列诉讼请求，请求支持。2017年1月26日回民区人民法院以(2016)内0103民初1431号民事判决书判决被上诉人内蒙古祺泰房地产开发有限公司赔偿我医疗费3410.48元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、鉴定费800元合计68508.48元，误工费12320元不予支持，理由是未提供证据证明因此次事故导致收入减少，对此我不服。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第20条明确规定：受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。对此无需提供证据证明，故请求二审法院在维持一审判决的基础上，增加判决被上诉人内蒙古祺泰房地产开发有限公司赔偿我的误工费12320元。出于上列事实理由，提出上列诉求，请求二审法院予以支持。

祺泰公司辩称，***的上诉理由不能成立，其答辩意见与其上诉理由一致。

祺泰公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当；***不是上诉人雇佣的下夜保安，是临时顶替第三人***的个人帮工行为，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条：”帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任...”的规定，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一审庭审时，证人**牢确认，当时***临时顶替***，***忙完个人的事还要回来继续下夜，这与***庭审时确认其只是临时替***下夜的陈述相印证，***是替***下夜的个人帮工行为，且未告知上诉人知情，***未与上诉人形成雇佣关系。***的伤情与伤残等级鉴定严重不符，该《鉴定意见》不能作为本案定案的依据。该《鉴定意见》所依据的诊断结论不是有效的诊断证明，该《鉴定意见》没有有效的诊断依据。作为证据提交的鉴定结论必须具有证据的真实性、合法性及合理性，依据《证据规则》第二十七条第一款第三项该鉴定结论明显依据不足，因申请人提供了没有效力的诊断手册这一鉴定材料而得出的鉴定结论，这一鉴定结论不能达到《证据规则》第二十九条第三项”鉴定的依据及使用的科学技术手段，及第四项对鉴定过程的说明”等审查条件。一审时，上诉人依据《民事诉讼证据规则（试行）》的相关规定提出重新鉴定申请，一审法院，既没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：”当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证...”通知鉴定人出庭作证，也没有进行重新鉴定或补充鉴定，程序违法。综上，恳请二审法院查明事实，依据《证据规则》第二十九条第三项”鉴定的依据及使用的科学技术手段，及第四项对鉴定过程的说明”的要求审查《鉴定意见》的证明力，对该《鉴定意见》进行重新鉴定，或通知鉴定人出庭作证。

***辩称，1、祺泰公司混淆了概念，***并不是帮工，而是接替了***的工资及待遇，与祺泰公司形成了事实上的劳动关系，祺泰公司应当承担赔偿责任；2、原审法院委托鉴定程序合法，内容科学，符合法律规定。因此，依法请求人民法院驳回祺泰公司的上诉请求。

特竑公司述称，跟我们公司没有关系。

***未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

***述称，我就是介绍了一下，什么也不知道。

原告向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费3410.48元、鉴定费800元、误工费12320元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、交通费110元，共计80828.48元；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：第三人***与案外人***、***、*四共同受雇于被告祺泰公司，从事保安工作，月工资1800元。***系保安队负责人，第三人***因家中有事不能继续工作，在***要求下，***找到原告顶替其工作，在经过***同意后，原告于2016年1月正式上班，原告工资由***代领，被告祺泰公司对于原告顶替第三人工作一事不知情。2016年3月31日，原告在呼和浩特市祺泰新居工地巡逻时，被大风刮起的木板打在头上。原告前往内蒙古医科大学附属医院、呼和浩特市第一医院就诊，支出医疗费4980.48元。事发后，被告***为原告垫付过医疗费1570元。原告经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，支出鉴定费800元。被告特竑公司系祺泰新居综合楼的施工方，被告***系被告特竑公司工作人员，事发时工程处于停工状态，仅有四名保安在工地从事场地看管工作，***系保安队负责人。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：一、原告***与被告祺泰公司是否构成雇佣关系；二、原告的诉讼请求有无事实及法律依据，能否得到支持。针对争议焦点一，原告***的工资由被告祺泰公司发放，为被告提供劳动成果。虽被告祺泰公司辩称其未雇佣原告，对于原告至工地上班一事不知情，但原告经被告祺泰公司保安队负责人***同意后上班三个月，原告与被告祺泰公司之间已经构成事实上的雇佣关系。对于被告祺泰公司的抗辩，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案原告在从事雇佣活动中受到损害，故应由雇主即被告祺泰公司承担赔偿责任。被告特竑公司、***均非雇主，故对于原告的损害后果不承担赔偿责任。针对争议焦点二，原告主*的医疗费3410.48元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、鉴定费800元、交通费110元，具有事实及法律依据，本院予以支持。对于其主*的误工费，因其未提供证据证明其因此次事故导致收入减少，故本院不予支持。上述费用共计68508.48元，由被告祺泰公司承担。综上，现依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告内蒙古祺泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告***各项损失68508.48元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、***与祺泰公司是否存在雇佣关系；2、***请求祺泰公司赔偿误工费是否有事实及法律依据；3、一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见是否合法有效。

针对第一个争议焦点，根据庭审查明的事实，***作为祺泰公司保安队负责人，经其同意***为祺泰公司工作三个月，并由祺泰公司给***发放工资，据此可认定***是履行职务的行为，***与祺泰公司之间已经构成事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中***在从事雇佣活动中受到损害，应由作为雇主的祺泰公司承担赔偿责任。

针对第二个争议焦点，关于***请求赔偿误工费的问题，***虽然提供了呼和浩特市第一医院司法鉴定所的鉴定意见书，并鉴定为十级伤残，但其并未提供住院的相关证据或医院医生的相关医嘱，亦未提供相关的因此次事故导致收入减少的证据予以佐证，因此，对***的该项上诉请求，本院不予支持。

针对第三个争议焦点，祺泰公司认为一审法院委托鉴定时提交的诊断手册没有效力，且未经双方当事人质证，因此得出的鉴定结论明显依据不足，并向本院申请调取一审法院送检时提交的鉴定材料进行质证的笔录及鉴定机构存档的眼科谈话记录、司法鉴定机构审查记录，同时申请重新鉴定。本院依祺泰公司的申请，通知了鉴定机构的鉴定人员出庭说明情况，双方当事人对此进行了质证。本院认为祺泰公司调取证据的申请属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定的情形，本院不予准许。对祺泰公司申请重新鉴定的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定，本院不准许重新鉴定。因此，本院对本案中的鉴定结论予以采信，对祺泰公司的该项上诉请求不予支持。

综上所述，***、祺泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回***和内蒙古祺泰房地产开发有限公司的上诉，维持原判。

二审案件受理费1620元（***预交110元、内蒙古祺泰房地产开发有限公司预交1510元），由***负担110元，由内蒙古祺泰房地产开发有限公司负担1510元，鉴定人员出庭费1000元，由内蒙古祺泰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年九月六日

书记员***