**、***与***、鄂尔多斯市耿盛建筑有限责任公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内06民终2339号

上诉人（原审被告）：**，男，蒙古族，1971年3月12日出生，个体，现住内蒙古包头市。

委托诉讼代理人：郭兆瑞，内蒙古铁恒律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年6月25日出生，个体，现住河北省张家口市万全县。

委托诉讼代理人付玉广，内蒙古赫扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年7月7日出生，个体，现住内蒙古达拉特旗树林召镇。

委托诉讼代理人：秦伟，内蒙古振耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市耿盛建筑有限责任公司，地址：达拉特旗树林召镇金鹏路耿盛小区耿盛办公楼201室。

法定代表人杨耿亮，经理。

委托诉讼代理人：邬海霞，公司办公室主任。

被上诉人（原审被告）：达拉特旗王爱召镇人民政府，住所地达拉特旗王爱召镇。

负责人：杜亮，系镇长。

委托诉讼代理人：万栋，司法所干警。

上诉人**、***因与被上诉人***、鄂尔多斯市达拉特旗王爱召镇镇政府（以下简称王爱召镇政府）、鄂尔多斯市耿盛建筑有限责任公司（以下简称耿盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2016）内0621民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月05日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托代理人郭兆瑞，上诉人***及其委托代理人付玉广，被上诉人***，被上诉人王爱召镇政府的委托诉讼代理人万栋，被上诉人耿盛公司的委托诉讼代理人邬海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销内蒙古达拉特旗人民法院（2016）内0621民初4705号民事判决；2、依法改判上述全部被上诉人承担一审确定的各种赔偿费用共计763846.63元；3、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：***对一审判决数额基本认可，但认为应由***、**、耿盛公司共同承担责任。**是***所在项目部招雇民工的工头，***受耿盛公司委托以该公司名义从王爱召镇政府承包了王爱召镇的是十个全覆盖工程，发生事故前**受***合伙人秦帅的委派去雇佣民工，为该项目的两个施工点组织民工施工，而不是为自己施工，**本身自己没有任何工程。上诉人也不知晓具体施工在何处，分工均受***的各个工程点施工实际需要进行具体安排。如果该工程系王爱召镇政府发包给***和**的，则王爱召镇政府应当承担用工主体责任。如果王爱召镇政府将工程发包给耿盛公司，则应由耿盛公司承担用工责任。退一步讲，该工程即使不是从王爱召镇政府承包的，也是***承包的工程，一审法院也应该判决***承担责任。

***辩称，不同意***的上诉请求。***没有雇佣过**，也没有雇佣过***，***和**不是雇佣关系，干活也是互不关联。***在干活的地方与***没有任何关联，且***对自己受雇于谁也不清楚。

耿盛公司辩称，不同意***的上诉请求及事实和理由，王爱召政府发包给我公司的工程是德胜泰村金三圪旦社公建部分工程，***负责德胜泰村金三圪旦社公建部分施工，事发的工地工程是谁承包的我不清，不是我公司从王爱召政府承包的工程。

王爱召镇政府辩称，不同意***的上诉请求。镇政府给耿盛建筑公司发包的工程地点是德胜泰村金三圪旦社的公建部分，除此之外再没有其他工程。镇政府也没有给***和**发包过工程。

**辩称，同意***的上诉请求，其余在我方上诉理由中补充。

**上诉请求：1、撤销达拉特旗人民法院（2016）内0621民初4705号民事判决；2、重新确定当事人过错责任并改判耿盛及***承担本次事故的主要赔偿责任，首先由耿盛承担70%以上的责任，**是耿盛的雇员，应当承担雇员的重大过失责任即30%以下的责任；***对耿盛负连带责任，镇政府不承担责任；3被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、原审认定**是雇主承担雇员***的全部赔偿责任属于适用法律不当；2、是***挂靠耿盛公司，***的合伙人秦帅指派**雇佣***；3、虽然要去的施工点不在金三圪旦社，但是都是属于德胜泰村，我们是要去德胜泰村德胜泰社，因为都属于德胜泰村和王爱召镇政府范围内，因此耿盛公司应当承担连带责任。

对于**的上诉请求：

***辩称，1、**要求其及耿盛承担连带赔偿责任，没有事实及法律依据，其仅仅是在德胜泰村金三圪旦社干过活，在其他地方没有干过活，十个全覆盖包括公建部分和自建部分，***仅仅是在公建部分干活。2、***没有在王爱召镇多点施工，也没有证据证明***挂靠耿盛公司，上述都是上诉人的猜测，上诉人称***与秦帅是合伙人是一种误解。3、***不认识***，也不认识**，我方和***之间没有任何关系。

耿盛公司辩称，公司只和王爱召政府仅仅在德胜泰村金三圪旦社签过合同，王爱召镇与其签合同都是细化到社；2、其从未雇佣过**，其只认***，不认识秦帅。

王爱召镇政府辩称：镇政府给耿盛建筑公司发包的工程地点是德胜泰村金三圪旦社的公建部分，除此之外再没有其他工程。镇政府也没有给***和**发包过工程。

***辩称：不同意**的上诉请求，对**陈述的关于**受雇于***，***挂靠耿盛公司的事实认可，***是由**雇佣的，无论耿盛是否承包了涉案的事发地点的工程。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令**、***、耿盛公司、王爱召镇政府赔偿***医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、误工费、交通费、伤残赔偿费、精神抚慰金、被抚养人生活费共计853837元；2、诉讼费、鉴定费由**、***、耿盛公司、王爱召镇政府承担。

一审法院认定事实：**雇佣***在达拉特旗王爱召镇德胜泰村工地干活，2016年6月10日，***在**带领下前往工地施工途中，先是乘坐轿车前往工地，临近工地途中吃饭后改乘由**所有的一辆农用三轮车，由另一雇佣人员白荣开车，走到德胜泰村一社南北水泥路时，发生了车辆侧翻，造成***受伤的交通事故。事发后，送***到达拉特旗人民医院抢救，后转院至包头市中心医院治疗，出院诊断为腹部损伤、胰腺挫裂伤、肠系膜上静脉破裂、十二指肠破裂、肝挫伤、横结肠挫伤、结肠坏死穿孔、胰瘘、十二指肠瘘、失血性休克、急性肾损伤、低蛋白血症、胸腔积液。***住院治疗共计136天，出院时医院医嘱：逐渐增加饮食，增加营养，适当活动功能锻炼，定期来院复查，后期行造瘘口还纳，不适随诊。***共计花费治疗费用498074．63元，***住院期间，**给付过***治疗费用20000元。

王爱召镇政府将王爱召镇德胜泰村金山圪旦社的危房改造、入户路、广场建设等工程承包给耿盛公司，耿盛公司委托授权于***以其名义在王爱召镇”十个全覆盖”工程施工。**是否受雇于***、案外人秦帅是否与***是合伙关系、**是否是受案外人秦帅委托雇佣***、**是否是耿盛公司的受委托人均无证据予以证实，当事人几方存在争议。

另查明，驾驶人白荣醉酒后驾驶无牌号三轮车拉人，造成***受伤的交通事故，经鄂尔多斯市公安局交通管理支队达拉特旗大队认定，白荣承担此次事故的全部责任，***无责任；经鄂尔多斯司法鉴定中心鉴定，***伤情评定为九级伤残一处、十级伤残三处，综合伤残赔偿指数30％，需后期行造瘘口还纳术；***为农村户口，***被抚养人母亲董俊仙年龄82岁，出生于1936年3月20日，有3个子女。

一审法院认为，一、关于***与**、***、耿盛公司、王爱召镇政府的关系。**是否受雇于***、案外人秦帅是否与***是合伙关系、**是否是受案外人秦帅委托雇佣***、**是否是耿盛公司的受委托人均无证据予以证实，故不能认定***与***之间存在雇佣关系。耿盛公司与王爱召镇政府签订的《王爱召镇”十个全覆盖”工程施工协议书》载明，施工地点在德胜泰村金山圪旦社，***受雇干活地在德胜泰村另外的社，故不能认定***与耿盛公司之间存在雇佣关系，从而不能关联于王爱召镇政府。**雇佣***在自己承揽的达拉特旗王爱召镇德胜泰村工地干活，双方存在雇佣关系，即形成劳务关系。二、关于赔偿责任。本案中，驾驶人白荣醉酒后驾驶无牌号三轮车拉人，造成***受伤的交通事故，经鄂尔多斯市公安局交通管理支队达拉特旗大队认定，白荣承担此次事故的全部责任，***无责任。第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。**雇佣***在前往工地途中乘坐三轮车发生车辆侧翻事故受伤，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错赔偿责任，故**应对***的损失承担赔偿责任。由于前述不能认定***与***、耿盛公司之间存在雇佣关系，也不能关联于王爱召镇政府，且本案中***并非因安全生产事故遭受人身损害，故***、耿盛公司、王爱召镇政府不承担赔偿责任或连带赔偿责任。三、关于赔偿数额。双方均对鄂尔多斯司法鉴定中心司法鉴定意见书的真实性、合法性认可，故在计算各项赔偿数额时应参照该鉴定意见进行。住院治疗费498074．63元，伙食补助费13600元，精神损害抚慰金9000元，被抚养人生活费5318元，对方认可，符合法律规定，一审法院予以支持；***请求误工费31221元，按***从事建筑业计算9个月，**不认可，认为应按***为农村人口计算270天。一审法院认为，***没有提供证据证明其为建筑业从业人员，故应以其农村户籍确定其身份，从住院日至定残前计算270天，误工费为26730元；***请求护理费34760元，按住院天数加出院后6个月计算，每天按110元标准计算。对方不认可，认为应按住院天数136天计算。一审法院认为，***主张出院后6个月也应计算护理费无依据，故按住院136天计算，护理费为14960元；***请求营养费按316天计算，每天100元，为31600元，对方不认可，认为应按住院天数136天计算。一审法院认为，医院出院诊断书、病例中有增加营养医嘱，且***伤情较严重，***请求符合法律规定，一审法院予以支持；伤残赔偿金，***请求按上一年度城镇居民可支配收入标准37975元计算20年乘以30％计227580元，对方不认可，认为应按2016年度城镇居民可支配收入标准30594元计算，后双方均认可按此标准计算，应为183564元，一审法院予以支持；***请求交通费1200元，双方均请求酌情予以考虑，因***住院治疗时间较长，考虑实际情况，一审法院酌定支持交通费1000元。综上，***的诉讼请求一审法院部分予以支持，***的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费共计783846．63元，**已付***20000元应从中核减，即**再负担763846．63元。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百〇六条第三款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、**于本判决生效之日起二十日内赔偿***医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费共计763846．63元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费12338元，由***负担900元，**负担11438元；鉴定费800元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

另查明，**让白荣驾驶三轮车将***和其他人要送到德胜泰社的工地上，做十个全覆盖农民自建的住房、院墙相关劳务工作。

本院认为，本案的争议焦点为***的损失应由谁承担责任。**通过电话联系***雇佣***在达拉特旗王爱召镇德胜泰村干活，**为接受劳务一方，***为提供劳务一方。**接上***并安排其雇佣的白荣使用其所有的三轮车运送***到工地时，因白荣未取得机动车驾驶证且醉酒驾驶机动车发生车辆侧翻导致***受伤，经达拉特旗交警大队认定，白荣负事故全部责任，***无责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方在劳务中自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，**作为接受劳务一方安排车辆运送***等人到工地干活，该行为与劳务活动存在内在联系，但**安排的驾驶员白荣存在无证驾驶、醉酒驾驶情形，且因此发生交通事故，其存在严重过错。***作为提供劳务一方，在去往工地的过程中，听从接受劳务一方安排，乘坐**提供的车辆去往工地，其并无过错，且**亦未举证证明***存在过错，因此**应对***的损害承担赔偿责任。**主张工程的雇主是***为首的项目部，耿盛建筑公司是法律规定负连带责任的主体，**等民工是雇员的身份，但**仅提供由***和**签字的借款单，不能单独认定***与***之间存在雇佣关系，且**所做为农民自建房和砌墙等劳务工作，也无法认定***存在违法发包建筑工程给**的情形，且本案的损害因交通事故引发，并非安全生产事故，故**的上述主张不能成立，本院不予支持。上诉人***另主张由***、耿盛公司、王爱召镇政府违法发包工程应承担连带赔偿责任，因庭审中已经查明，**雇佣***等人系前往王爱召镇德胜泰村德胜泰社去做十个全覆盖农民自建的住房和院墙部分，该部分工程并非由王爱召镇政府发包，耿盛公司也未承包，因此，***的上述主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，本案系个人劳务关系，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定调整，本院对此予以指出，但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24676.0元，由**负担12338元，***负担12338元。

本判决为终审判决。

审判长　王　　刚

审判员　高 宇 柔

审判员　斯庆图娅

二〇一八年三月二日

书记员　杨　　秀