***、阿尔山市雪城水业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区阿尔山市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内2202民初881号 原告：***，男，1971年1月27日出生，汉族，个体，现住：内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古圣泉律师事务所律师。 被告：阿尔山市雪城水业有限责任公司，地址：内蒙古自治区兴安盟阿尔山市林海街机场南侧。 法定代表人：王发财，男，1979年7月28日出生，汉族，该公司经理，现住：内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。 被告：******供水安装有限责任公司，地址：内蒙古自治区兴安盟***特市君御华庭。 法定代表人：***，职务：经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古松柏律师事务所律师。 被告：***，男，1972年6月26日出生，汉族，个体，现住：吉林省白城市洮北区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古佑江律师事务所律师。 被告：**，女，1974年9月9日出生，汉族，个体，现住：吉林省白城市洮北区。 第三人：***，男，1964年9月9日出生，汉族，水暖工，现住：吉林省白城市洮北区。 原告***与被告阿尔山市雪城水业有限责任公司（以下简称雪城公司）、被告******供水安装有限公司（以下简称鑫通公司）、***、**、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月15日作出（2019）内2202民初788号民事判决书，被告***、鑫通公司上诉于兴安盟中级人民法院，兴安盟中级人民法院于2021年9月27日作出（2021）内22民终646号民事裁定书，以认定基本事实不清，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、雪城公司法定代表人王发财、鑫通公司委托诉讼代理人***、被告***及委托诉讼代理人***、**及第三人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令四被告给付原告所欠工程款共计964232.00元；2.判令四被告按银行同期贷款利率给付逾期利息自起诉至给付之日止；3.诉讼费用等费用由四被告承担。事实和理由：2014年4月15日，第一、二被告签订了施工合同一份，施工工程为第一被告雪城水业位于新城街的泵站工程，合同价款为1810000.00元，工期为2014年4月15日至2015年9月15日，第二被告作为承包方将该工程委托给原告，原告是实际施工人，施工过程中，原告作为实际施工人陆续收到工程款810000.00元，工程完工后，2019年3月22日，双方就该工程进行了结算审定，审定金额为1774232.00元，尚欠原告工程款964232.00元，原告一再催要无果后诉至法院。 被告雪城公司答辩称，没有意见。 被告鑫通公司答辩称，不同意原告的诉请。1.涉案工程合同是鑫通公司，***挂靠到鑫通公司中标并签约形成，鑫通公司与***、***不存在委托、分包、转包关系；2.就付款请求，鑫通公司没有截留工程款的事实行为，就工程款在依约按10%履行代扣代缴后已足额支付给***及指定的收款方，因此原告要求鑫通公司就连带给付工程款没有事实根据；原告诉请所涉金额与其主张的工程款合计金额与工程总造价审定金额相同，相关事实表明，原告就其工程行为拒绝履行依法纳税义务，因此其请求事项涉及违法，不应支持；3.鑫通公司就涉案工程实际接收甲方工程款1615066.72元，其与审定价差额为159165.28元，该差额雪城公司付款行为没有经过鑫通公司账户实施，故该差额部分的给付应由雪城公司说明，不应***公司进行说明，故原告对差额部分的请求不成立。 被告***答辩称，不同意原告诉请，原告所说工程款应由***支付的部分已经支付完毕，双方没有逾期给付利息的约定。 一、原告作为实际施工人，主张工程款主体不适格。依据2016年8月24日“最高人民法院关于同意建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复”规定，已确定“实际施工人”的概念，本案涉农民工工资保障金已退还给原告，故本案不涉及欠付农民工工资的事实，故原告不能以实际施工人的身份打破合同相对性原则主***。二、本案事实清楚，法律关系明确。1.被告雪城公司和鑫通公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。被告雪城公司作为发包人将位于阿尔山市××街××街区泵站工程发包给承包人鑫通公司，双方签订了《建设工程施工合同》，系给水管道安装工程，法律没有强制性规定此类施工内容承包单位需资质；另该合同内容与被告鑫通公司的经营范围吻合，结合被告鑫通公司系合同一方主体又不具备建筑施工企业资质的客观情形，说明涉案工程无需施工企业资质，不能适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的规定。2.被告***提供的其与原告签订的《分包合同》合法有效，**《分包合同》处理原告施工款纠纷。《分包合同》关于8%管理费系原告与被告***的约定，系真实意思表示，不违反法律规定应予支持。从工程的前期投入、购买材料结算等，被告雪城公司、鑫通公司均表达了与被告***联系沟通的意见。在整个施工前后，有被告***垫资及管理行为。依据上述事实，假设本案应使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，那么依据《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》和（2019）最高法民申763号贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案件，本案约定的管理费，亦应当予以支持。客观上，被告***亦不可能将取得的工程无偿交于原告施工，不收取任何利益，这也不符合常理。3.本案原告施工的工程量，原告未提供充分证据予以证实。因被告***提供的施工材料，包括“招标控制价”，系约定的工程量，“招标控制价”的第一、二、三项由原告施工，第四、第五项由第三人***施工，又因原告提供的审计报告，自称系实际工程量，但因各方均认为施工中工程量没有变更，故审计时增加原告施工的一、二、三项工程款，减少四、五项工程款，明显与客观事实不符；加之审计时第三人***没有参加，审计确定的实际工程量，缺少第三人***的确认。故事实上，关于工程量仍处于不确定的状态，也就是约定的工程量发生了变化，各方又均说无工程量的变更，但审计报告又鉴定为重大变更，故工程量处于不清状态；如果雪城公司按约定工程量支付的工程款，那么原告可以参照“招标控制价”扣除税费取得工程款；如果雪城公司按审计报告价格支付的工程款，那么审计报告存在瑕疵，就有可能出现雪城公司工程款尚未支付完毕的情形，故原告实际工程量不明确，其主张工程款事实不清。4.原告主张的结算依据及数额无事实及法律依据。原告同意鑫通公司扣除税费行为又认为被告***取得工程款1156763.00元全部支付给原告，这一事实不能得到法律支持。首先鑫通公司扣留的税费是与被告***约定的，与原告无关。不能用于抵顶原告应支付给被告***的管理费或原告应承担的税费。其次鑫通公司转给原告两笔款，第一笔180000.00元，第二笔67237.00元；转给被告***两笔款第一笔774000.00元，第二笔382763.00元。双方的第二笔款均系鑫通公司财务同一时间转款，是原告与被告***到鑫通公司算账时的三方结算；原告领取，也证实了对结算的认可，应当主张撤销之诉，而不是未结算工程款之诉。再次，被告***收到的1156763.00元工程款，系基于与被告鑫通公司的法律关系而取得，是合法取得。原告诉请应提供证据支持，即完成的工程量及单价。最后，在本案中被告***无义务提供证据证实1156763.00元支出的合法性。即便如此，被告***已将工程款支付完毕，并无结余。明细如下：支付给第三人***381062.91元、支付给原告668200.00元、到被告***账工程款总额136万扣留8%的管理费计108800.00元，扣留的管理费用于***取得鑫通公司工程款时应当提供的购买材料款的发票税费及管理支出。综上，原告诉请无证据支持，应予以驳回。 被告**辩称，不同意原告诉请，每次付款时均与***对账核准后打入对方账号中，在2016年6月第二次也是最后一次付款时，本人与***在鑫通公司财务室***公司专业会计进行的分配，付款数额精确到元，***公司开具的支票为证，时隔五年***没有异议。关于***收到鑫通公司的1156763.00元工程款有详细的分配说明，实际材料款是33万元，因原告没有按时进场，多产生了30000.00元的材料款。管理费是其需要向鑫通公司开取进项成本发票的税款及投标造价等间接费用。针对***及伙同证人以非法占有为目的，把***的工作量通过审计据为己有的欺诈行为请求法院给予处罚。 第三人***辩称，原告的诉请与本人无关，不发表意见。只知道干了三十万多工程的活，***付给其370000.00左右的工程款，具体数额与***核对，有转账记录。 根据原告的陈述及被告的答辩，法庭总结本案的争议焦点如下：原告诉请的事实依据和法律依据。 原告围绕争议焦点出示下列证据： 1.出示（2019）内2202民初788号卷宗，申请***、***出庭作证，证明涉案工程的实际施工人是***，给水管道工程和给水管道工程土方是由***找***施工的，同时证明涉案工程是土建、外网两部分工程，本案主张的是土建部分工程款。 被告雪城公司对上述证据的真实性以及证明目的没有异议。被告鑫通公司经质证认为对该份证据的真实性有异议，对监理人***身份持有异议，***与***是亲戚关系；***是***的雇员，相关事实表明证人与原告有利害关系，被告***经质证认为同意鑫通公司意见，***是原告姐夫所开的监理公司的职员，案涉工程是***要求***让原告实际施工，故***与本案原告有利害关系，证人证言不可信，同时案涉工程***与原告是合伙关系。被告**质证意见与***质证意见一致。第三人对证据真实性没有异议，因和本人无关不发表质证意见。 2.出示2015年4月12日签订的协议书一份，证明涉案工程的监理是***，来佐证证人证言，除了给水管道及土方工程外，其余都是原告施工的。被告雪城公司对上述证据的真实性以及证明目的没有异议。被告鑫通公司经质证认为未参与协议书签订过程，对真实性无法判断，对约定内容不知情；被告***经质证认为因协议为复印件，故对真实性及证明内容不认可；被告**质证意见与***质证意见一致。第三人对证据真实性没有异议，因和本人无关不发表质证意见。 3.出示授权委托书一份、录音光盘一份（当庭播放），证实涉案的工程是***公司授权给原告一人，应与原告一人结算；被告雪城公司对上述证据的真实性以及证明目的没有异议。被告鑫通公司经质证认为对真实性无异议，基于***委托及指示，鑫通公司向***发出的授权委托书，该证据内容有限，不能替代双务合同的内容，因此不能超出授权主体意思范围的扩大解释，因此不能体现原告方的举证目的。对录音光盘的真实性有异议，没有提供原件，表现形式亦不完整，不能作为定案依据，录音无法达到原告举证目的，鑫通公司付款事实是凭回单支付，鑫通公司无过错。被告***经质证认为对授权委托书的真实性认可，但依据的授权内容是委托***作为项目负责人，对原告所称直接请款不在授权范围内，故原告主张不成立；对光盘未播放原始载体，对真实性不予认可，无法证实原告主张，鑫通公司认可该工程与***有关，凭借回单付款给***是合情合理合法，亦证实了鑫通公司否认原告诉称的挂靠事实。被告**质证意见与***质证意见一致。对录音证据意见补充为通过录音体现原告所说与事实不符。原告在录音中提到不认识**。事实是每次结算都是其与***核对后按期要求打到金小的账户，有凭证作证；录音中原告提出八十多万未给付原告的事实是甲方拨款的当日就给付到金小的账号中。本人在此项目中受雇于***，负责该项目的工程造价、财务账目往来。第三人对证据真实性没有异议，因和本人无关不发表质证意见。 4.出示申请法院调取的建设工程审定表一份，证明涉案工程的审定的总价是1774232.00元，给水管道审定的金额是225882.00元，给水管道土方工程的审定价格是59076.00元，这两部分不是原告施工，其余是原告施工的，原告施工总价是1489274.00元；被告雪城公司对上述证据的真实性以及证明目的没有异议。被告鑫通公司经质证认为对证据的来源及真实性无异议，审定表所涉工程施工及工程款分配应当由实际施工各方协商确定，鑫通公司不知情；被告***经质证认为对该份证据的真实性没有异议，但不能证实原告主张，该工程审定并未参与，对其不知情。工程审定应需***进行审定，审定表中还包括单项工程的税金、税费，需由该工程的合同签订方鑫通公司及实际管理人***承担，亦不能支付给原告；被告**质证意见与***质证意见一致。第三人对证据真实性没有异议，因和本人无关不发表质证意见。 5.分包合同一份、2015年5月11日收到条一份，证明当时原告进场时***挖了土坑，***准备的进场材料，材料费合计18万元，双方交接时原告给***18万元材料款，没有其余纠纷，合同中写的15万，但是实际给付的是18万元；分包合同是无效合同，原告出具的合同与被告出具的不一样，被告出具的合同有多加字情况，被告无权依据分包合同来收取管理费。被告雪城公司对上述证据的真实性以及证明目的没有异议。被告鑫通公司经质证认为因未参与，对其真实性无法判定。被告***经质证认为对分包合同的真实性不认可，该份合同不是双方的分包合同，合同没有具体内容，是否是由***本人签字，应进行辨别。对收到条的真实性认可。收到条是双方在分包合同中约定的前期费用150000.00元。2015年5月11日，双方签订分包合同，材料款估算为300000.00余元，原告进场付给***原材料款150000.00元，剩余150000.00元待工程款核实后再给***。协议签订后，双方进行清点材料，清点后，双方认可的材料款为330000.00元，故前期给付180000.00元，剩余150000.00元还应按照付款后拨付，原告持有的180000.00元收条是原告履行分包合同第2项内容，是在履行合同内容。被告**质证意见与***质证意见一致。第三人经质证对该证据不清楚，和本人无关，不发表质证意见。 6.出示原审庭审笔录56页，原审中第二被代理人意见认可了委托***对工程施工实施；原审卷宗167页，证明实际施工人是***，发包方拨付给原告工程款230000.00元，发包方雪城公司提供的新城街付款明细，证明发包方拨付给***四笔工程款，2017年12月3日农民工工资直接拨付给农民工了，农民工工资款项折抵了工程款300000.00元，证明雪城公司拨付给***300000.00元，其中200000.00***公司直接拨付给鑫通公司，鑫通公司扣除税款后实际拨给***180000.00元，2018年11月9日的2笔法院执行30000.00元、劳动监察100000.00元，应算在支付给我的工程款里，雪城公司已经给原告工程款共计430000.00元。被告雪城公司对上述证据的真实性以及证明目的没有异议。被告鑫通公司经质证认为对原审庭审笔录56页，真实性不发表意见，证明目的不认可，涉案工程是***挂靠鑫通公司形成的，鑫通公司不认可涉案授权委托书的扩大解释，***和鑫通公司有施工挂靠关系，鑫通公司不否认涉案工程存在挂靠行为，不否认涉案原被告双方及***均是实际施工人，原被告双方及***与鑫通公司之间所处的法律关系不同，对于***及***是何种法律关系完成实际施工行为，鑫通公司不知情，并对此没有判断能力；对原审卷宗167页，真实性无法判断，该明细未经鑫通公司账户完成款项，对于该明细载明的鑫通公司财务账册记载相符的交易流水内容真实性认可，其中2015年9月29日的860000.00元认可，2016年6月2日的500000.00元认可，2017年11月22日的200000.00元认可。被告***、被告**经质证认为对原审庭审笔录56页，真实性认可，证明目的不认可，不能证明***是实际施工人；对原审卷宗167页，真实性及证明目的认可。第三人对证据真实性没有异议，因和本人无关不发表质证意见。 被告雪城水业未向本院提交证据。 被告鑫通公司围绕争议焦点出示下列证据： 1.出示建设工程施工合同一份证明涉案工程范围，工程造价约定为固定价格1810000.00元；原告***经质证认为对该证据的真实性没有异议，证明目的有异议，合同的固定价是1810000.00元，因为工程有变更，所以进行的审计。被告雪城公司对上述证据没有意见。被告***经质证认为对该份证据的真实性认可，能够证实案涉工程发包方为雪城公司，承包人为鑫通公司；被告**质证意见与被告***质证意见一致。第三人对上述证据的真实性没有异议，因和本人无关不发表质证意见。 2．出示2021年1月由**提供的新城区泵站付款明细一份，证明鑫通公司实际收到工程款在扣除代扣代缴10%税款后，已经足额支付给***及指定的收款方，可以证实**及其所代表的合同主体人***对明细表中关系鑫通公司收付款信息真实性认可，在明细表中载明的信息是鑫通公司对涉案工程款分配内容的信息来源，并且在该表中以实际说明存在部分工程款未经鑫通账户完成收付的事实；原告***经质证认为对该份证据的真实性有异议，证明目的及合法性有异议，看不出证据来源，没有证据效力；被告雪城公司对上述证据没有意见；被告***经质证认为该份证据能证明其一共收到1224000.00元，已经全部支付完毕；被告**质证意见与被告***质证意见一致。第三人对证据真实性没有异议，因和本人无关不发表质证意见。 3.出示鑫通公司涉案工程款账册一份，证明鑫通公司就涉案工程历次收款付款明细。原审案件结束后，也支付过两笔钱，一笔农民工保证金退费2873.92元，其中的2600.00元2019年2月26日由***领走，一笔社会保障费52192.80元，扣除税款后，于2019年5月23日由***领走44780.00元，雪城公司就涉案工程向鑫通公司打款1615066.72元，扣除163686.72元税款后，剩余向***及指定的收款方支付1451380.00元完毕。原告***经质证为对该份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，2019年5月17日回单52192.80元原告缴纳的施工保证金，原告向建设局交完又原数退回鑫通公司，鑫通公司退回原告44780.00元，52192.80元中未退的是税金，社保的钱不能在工程款中扣除，这笔钱本身是原告交的；2019年1月31日账户交易明细回单2873.92元，扣除税后转到***账中是2600.00元，这也是原告交的，不能从工程款中扣除，其余回单的真实性没有异议，证明目的有异议860000.00元、500000.00元、200000.00元实际拨付是应拨付给实际施工人***，860000.00元和500000.00元中的382763.00元拨给了**，证明拨付是有误的，鑫通公司没有证据的情况下否认拨付错误的事实，拨付的款项并没达到审计报告中确定的工程价款，不能证明鑫通公司已全部拨付完毕，鑫通拨付给原告的凭证证明原告是本案的实际施工人。被告雪城公司对上述证据没有意见；被告***经质证认为该份证据中2019年网上银行交易凭证、2019年付款凭证2000余元、50000.00余元涉及款项与***没有关系，不发表质证意见。2017年11月22日回单真实性认可，对证明目的不认可。2017年11月22日回单中鑫通公司收到200000.00元于2017年11月26日直接拨付***180000.00元，对2015年入账凭证860000.00元认可，2016年***收的67237.00元认可，认可收到鑫通合计1156763.00元。被告**质证意见与被告***质证意见一致。第三人对证据真实性没有异议，因和本人无关不发表质证意见。 被告**、***围绕争议焦点出示下列证据： 1.出示建设工程施工合同一份、招标控制价汇总表一份、工程明细一份，情况说明一份，证明雪城公司与鑫通公司签订的合同，第1、2、3项是原告施工，第4项的给水管道是***施工，第5项加压泵房的14787.00元工程是由***施工的，上述证据证明***是实际管理人；原告***经质证认为对合同真实性没有异议，证明内容有异议，基于此份合同，原告才进行的施工，招标控制价汇总表无法证明施工的单项价款，无法证明具体施工人，最后的价款应当以竣工验收后的审定表为准；被告雪城公司对上述证据没有意见。被告鑫通公司经质证认为对建设工程施工合同的真实性认可，对其余证据无法判断；第三人对上述证据的真实性没有异议，证明内容因和本人无关不发表意见。 2.出示中国农业银行进账单三枚，证明2019年9月30日鑫通公司向***通过转账1224000.00元，其中2019年9月30日转账774000.00元，2016年6月8日转账382763.00元和67237.00元，其中67237.00元鑫通公司直接打给的原告，被告***总计收到1156763.00元；原告***经质证认为对证据的真实性认可，证明目的不认可，给***的钱认可，其中2015年9月30日打给**的774000.00元，2016年6月8日打给**382763.00元不认可，应该打给实际施工人***；被告雪城公司对上述证据没有意见；被告鑫通公司经质证认为对其真实性没有异议，对举证目的无法评价；第三人对上述证据的真实性没有异议，证明内容因和本人无关不发表意见。 3.出示中国工商银行进账单两枚、借款***一份、存款明细账一份、欠据一份、分包合同一份，证明被告***支付给原告工程款735437.00元，工程款抵顶原告借款255000.00元，扣原告管理费108800.00元，支付给***379763.00元，欠据形成时间是2015年；原告***经质证认为工商银行进账单两枚的真实性没有异议，证明目的有异议，两笔钱是打给金小的，不是打给原告的；借款***和欠据、存款明细账真实性没有异议，证明目的没有异议，***是后出具的，欠据和存款明细是一致的，就是一笔5万元，欠据日期为2016年6月8日，因笔误写成了2015年6月8日，2018年5月19日向***借款5000.00元，又打的借款***，加上之前欠的50000.00元，一并写进了***；对分包合同真实性及证明目的有异议，结合原告提交的分包合同，两个是一份合同，但是合同中的手填项6、10条手写内容是后加的，签订合同是没有相关内容；被告雪城公司对上述证据没有意见；被告鑫通公司经质证认为因未参与，不做评价。第三人对证据的真实性没有异议，对***对其付款金额认可，对其余证据因未参与不发表意见。 4.出示**自制付给***付款明细一份附**银行卡明细清单2枚、收据3枚，证明通过银行转款给***四笔工程款共计260000.00元，现金支付三笔87000.00元、6243.00元、26520.00元，七笔总计379763.00元；原告经质证认为**自制付给***付款明细附**银行卡明细清单2枚的真实性没有异议，证明目的有异议，打给谁的未写明，***实际干活的管道工程审计价225882.00元，对收据3枚真实性及证明目的均有异议，收据由被告自己手写，无法确定真实性；被告雪城公司对上述证据没有意见；被告鑫通公司经质证认为因未参与，不做评价；第三人对证据的真实性没有异议，对***对其付款金额认可。 5.出示**手机截图一张，2016年6月8日**与原告在鑫通公司结算，鑫通公司分配450000.00元工程款时，**与原告在鑫通公司财务室进行核实，382763.00元分配给**的，给原告67237.00元，鑫通公司分别给出具了转账支票。原告经质证认为对手机截图真实性不认可，证明内容有异议，没有原件，无法确定。被告雪城公司对上述证据没有意见。被告鑫通公司经质证认为对证据的真实性认可，确有相关付款过程。第三人对上述证据的真实性没有异议，因未参与，对其不发表质证意见。 6.出示《内蒙古兴安盟阿尔山市雪城水业有限责任公司新城街区泵站建设项目答疑纪要》一份，该证明为中标单位出具，是合同签订的依据，该项目是由***中标，投标可以看出此工程款含有税费与税金。原告对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明内容均不认可，文件中没有公章，不符合证明规则。被告雪城公司对上述证据没有异议；被告鑫通公司经质证对上述证据的真实性有异议，是举证方单方制作，信息来源缺乏佐证，且未经雪城公司确认。对证据的关联性有异议，在施工过程中鑫通公司不持有相关数据，对文件与涉案工程是否相关不做判定。第三人经质证认为上述证据与其无关，不发表质证意见。 被告***另出示原审中申请***出庭，证明***是案涉工程部分工程施工人，收到**支付的工程款379763.00元。原告经质证认为对证明目的有异议，***只施工的是管道的活，审计价格是225882.00元，**说的379763.00元超过实际工程额，当时证人证言能够证明***是受雇于***。被告雪城公司对上述证据没有意见。被告鑫通公司经质证认为不了解实际施工过程，对证人证言的真实性不能做出判定；被告**经质证认为对上述证据没有意见；第三人经质证对上述证据的真实性没有异议，因和其无关对证明内容不发表质证意见。 经审理查明，雪城水业和鑫通公司曾签订过建设工程施工合同，雪城公司作为发包人将位于阿尔山市××街××街区泵站工程发包给承包人鑫通公司，计划开工日期为2015年4月15日，计划竣工日期为2015年9月15日，工期总日历天数153天，签约合同价为1810000.00元，后鑫通公司将该工程分包给***。***与***另签订分包合同一份，将新城街区加压泵站以大包的方式转包给***，并约定***在进场时给付***材料款150000.00元，待工程预付款拨付后再付***150000.00元。2015年5月19日，***给付***工程材料款180000.00元并出具收条。剩余120000.00元以抵顶工程款方式给付。2019年3月2日经阿尔山市审计局审计的上述工程为1774232.00元，***自认其中的分项水管道工程225882.00元和土方工程59076.00元不是其施工。在庭审中，原告自认雪城公司已经将涉案工程款拨付完毕，认可鑫通公司按照约定扣除正常税金。 上述证据有原被告陈述、证人证言、法院调取的审计报告、分包合同、收到条、付款明细表、建设工程施工合同、鑫通公司账册、单项工程招标控制价汇总表、情况说明、中国农业银行进账单、中国工商银行凭证、借款***、存款明细单、**自制付款明细、***付款明细、欠据、手机截图在卷为凭，本院予以认定。对授权委托书及录音光盘结合本案无法证实鑫通公司只授权于***本人为实际施工人，故在本案中不予认定。 本院认为，该涉案工程款固定价格为1810000.00元，审定价格为1774232.00元。被告鑫通公司作为承包人收到工程款共计1615066.72元（1560000.00元+2873.92元+52192.80元，）。被告雪城公司就涉案工程已给付部分工程实际施工人***工程款230000.00元。原告诉请按照审定价格支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。鑫通公司扣除税费后支付给被告***1156763.00元（774000.00元+382763.00元），支付给原告***302029.80元（247237.00元+2600.00元+52192.8元）。原告***认可涉案工程款已由雪城公司及鑫通公司支付完毕并认可鑫通公司扣除税费的行为。***作为实际施工人完成了部分工程，所以***应给予***工程款，故未支付工程款为***收到的工程款1156763.00元减去***案涉工程款。***与***签订的分包合同因双方均无资质，为无效合同。对于合同上管理费的约定，本院不予支持。***通过转账方式给付***工程款合计413200.00元，双方均予以认可。对于***提出的借款抵顶工程款105000.00元，本院予以支持，对于材料款抵顶工程款，因***已经给付***180000.00元，本院支持抵顶120000.00元。因原告诉请依据审计报告给付工程款，第三人***答辩称原告擅自审计其施工范围，无法认定其施工量，在本案中不予认定第三人***涉案工程量及应收工程款。但***诉称被告***就涉案工程给付其工程款379763.00元，故被告***应给付原告***工程款共计138800.00元（1156763.00元-413200.00元-105000.00元-120000.00元-379763.00元）。 原告***认可上述工程款已由雪城公司及鑫通公司支付完毕并认可鑫通公司扣除税费的行为。故雪城公司及鑫通公司就未给付工程款不承担给付责任。 因分包合同为***签字，对于***诉请**承担给付责任因证据不足，故不予支持，对于利息可自起诉之日起按照全国同业拆借中心公布的市场报价利率标准进行计算。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起五日内给付原告***工程款138800.00元，并自2019年11月5日以138800.00元为基数按照全国同业拆借中心公布的市场报价利率标准计算利息至实际给付之日止； 二、驳回原告***其它诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13442.32元（原告已缴纳），由原告***负担11507.31元，由被告***负担1935.01元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　蔡 鸿 玉 审判员　李 欣 圆 审判员　赵 颖 慧 二〇二二年三月三十日 书记员　***格 附判决依据的相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 承办法官：*** 联系电话：0482-712****