***、天国丽、***与高俊林、***、科左中旗江河水利工程有限公司、通辽市众源绿化工程有限责任公司侵权责任纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）通民终字第698号

上诉人（原审原告）***，女，汉族，1966年3月20日出生，无职业。

上诉人（原审原告）田国丽，女，汉族，1986年10月18日出生，无职业。

上诉人（原审原告）***，男，汉族，2012年3月3日出生，无职业。

法定代理人田国丽，女，汉族，1986年10月18日出生，无职业。

三上诉人共同委托代理人哈斯其木格，霍林郭勒市法律援助中心律师。

三上诉人共同委托代理人包福贵，霍林郭勒市法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）高俊林，男，汉族，1970年7月25日出生，无职业。

委托代理人宋希海，内蒙古安林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，1970年7月2日出生，无职业。

被上诉人（原审被告）科左中旗江河水利工程有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科左中旗舍伯吐镇。

法定代表人王月鹏，职务总经理。

委托代理人呼木吉乐，男，1983年2月21日出生，该公司职工。

被上诉人（原审被告）通辽市众源绿化工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区民主路南段。

法定代表人侯淑珍，职务董事长。

委托代理人王涛，内蒙古华粹律师事务所律师。

上诉人***、天国丽、***因侵权责任纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院（2014）霍民初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，刘某某于2014年5月份开始受雇于被告高俊林为其驾驶钩机，月工资6500元；钩机系被告高俊林从被告***处租得，用于为被告通辽市众源绿化工程有限责任公司（以下简称“众源公司“）的工地拉运土方，约定翻斗车拉土每车50元，钩机装车每车40元。取土地点在被告科左中旗江河水利工程有限公司（以下简称“江河公司”）挖管道沟的河道处。2014年8月23日晚8时30分左右，霍林郭勒市突降大雨，被告高俊林打电话要求刘某某到取土地点看钩机，高俊林、刘某某各自开车到钩机所在工地，由于钩机周围都是水，车辆无法直接过去，被告高俊林便打开车灯照明，刘某某下水准备将钩机开出河道，因水流较大，又是黑天，刘某某下水后不慎掉入水坑溺水身亡。另查明，被告江河公司在上述河道内因施工挖预埋管道沟，该管道沟未回填，亦未设置警示标志。再查明，死者刘某某的第一顺位继承人为其母亲***（1966年3月20日出生）、妻子田国丽和儿子***（2012年3月3日出生），原告***尚患有抑郁症。

原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘某某自2014年5月受被告高俊林雇佣驾驶钩机往返于工地，对于该工地的施工情况、管道沟深度、土挡累积高度等应予知悉，作为具备完全民事行为能力的成年人，在天降大雨、水位涨幅较大的情况下，应当预见到在凹凸不平的管道沟附近涉水前行的潜在危险性，但其未尽到应有的安全注意义务，执意前往钩机处，进而导致事故的发生，故对损害结果的发生其自身存在过错，应承担相应的责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。被告江河公司在河道内施工挖引预埋管道沟，因施工需要未回填管道沟，亦未设置警示标志，使得死者刘某某在涉水时未能直观地分辨管道沟的实际深度和危险系数，若江河公司能够根据管道沟的挖掘深度，设置醒目的提示或警戒标语以引起死者刘某某的重视，此次事故则有可能避免，故被告江河公司对损害的发生应承担一定的责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，作为死者刘某某的雇主，也是土方运输工作的承揽者，被告高俊林对工地管道沟挖掘情况及潜在危险同样知悉，在与刘某某一同到达钩机停放工地后，应对刘某某执意涉水开动钩机的行为加以严厉制止，但其却选择打开车灯向刘某某照明，放任潜在危险的发生，故对损害结果的发生，被告高俊林亦存在过错，应承担相应的责任；被告***作为钩机的出租者，对刘某某死亡这一损害结果的发生，既无过错又无因果关系，故不应承担赔偿责任；因被告高俊林自行租赁钩机、自行雇佣司机向被告众源公司交付工作成果，其与被告众源公司形成承揽关系，众源公司对其选任和指示并无过错，故对损害结果的发生不应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，原告主张的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金，因符合法律规定，予以支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，原告主张的***被抚养人生活费153992元（19249元×16年÷2）、***被扶养人生活费384980元（19249元×20年），经核算，在年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额且按比例分配的情况下，***的被抚养人生活费应为102661.33元、***的被扶养人生活费应为282318.67元，对合理部分的主张予以支持；原告主张的亲属处理事故交通费及食宿费50000元，因其未提供相关证据加以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对该部分主张不予支持。综上，原告主张的各项损失应为死亡赔偿金509940元、丧葬费25697元、精神损害抚慰金50000元、原告***的被抚养人生活费102661.33元、原告***的被抚养人生活费282318.67元，以上合计970617元。结合本案具体情况，参照各方的过错程度，酌定刘某某承担40%责任；被告高俊林承担40%责任，即388246.80元；被告江河公司承担20％责任，即194123.40元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告高俊林于判决发生法律效力后十日内赔偿原告***、田国丽、***各项损失合计388246.80元；二、被告科左中旗江河水利工程有限公司于判决发生法律效力后十日内赔偿原告***、田国丽、***各项损失合计194123.40元；三、驳回原告***、田国丽、***的其他诉讼请求。案件受理费15372元，减半收取7686元（缓交诉讼费），由原告***、田国丽、***负担3876元，被告高俊林负担2540元，被告科左中旗江河水利工程有限公司负担1270元。

一审宣判后，原告***、田国丽、***不服，向本院提出上诉意见如下：1、本案的基本事实是，刘某某被高俊林和***雇佣，给其开钩机，已工作数月。2014年8月23日8时30分左右，高俊林打电话要求刘某某去看钩机。当时，高俊林、刘某某各自开车先后到钩机所在工地，当时钩机周围都是水，车过不去，高俊林打着车灯照明，让刘某某去看钩机，刘某某还没到钩机跟前就掉进了水坑里，淹死了，第二天中午才把刘某某尸体打捞上来，后发现此坑是被上诉人江河公司施工时挖出的坑未填满。被上诉人众源公司是该钩机的雇主，当晚是该公司的负责人给高俊林打电话要求被上诉人高俊林到现场的，高俊林又要求刘某某到现场，发生刘某某死亡的结果。上诉人***患有抑郁症多年，没有劳动能力。2、上诉人认为死者刘某某不承担责任。首先刘某某受雇于被上诉人高俊林，听从高俊林的指挥去看钩机是他的职责所在，一审法院认为刘某某没有履行注意义务，对损害的发生有过错，故由刘某某承担40％的责任，这种认定是错误的，适用法律也不当。刘某某虽然在工地工作，但是当晚下大雨，雨水冲垮现场道路，且水底下情况不可能知道，所以一审法院推定刘某某知道现场情况是错误的。其次，从《侵权责任法》的第二十六条规定的本意来看，可以减轻侵权人的责任，也可以不减轻侵权人的责任，而且减轻侵权人的责任范围不会很大，在本案中一审法院将死者的责任扩大到承担40％的程度显然违背该条款的本意。3、被上诉人高俊林和***是刘某某的雇主，出事之前又是高俊林打电话找的刘某某，到钩机跟前，在现场情况存在危险的情况下高俊林还坚持让刘某某去挪动钩机，导致事故的发生，高俊林和***对刘某某的死亡承担不可推卸的责任。在一审判决里高俊林只承担40％的责任，和刘某某承担同等责任，显然不公平。被上诉人***是钩机的另一个车主，与被告高俊林是合伙关系，应当共同承担赔偿责任。4、被上诉人江河公司挖坑未填满行为与刘某某的死亡具有因果关系，在案发现场有施工的机械，该公司应当知道有可能机械设备或人员走过此地，而挖坑不填埋，也不设置警示标志和安全措施，导致损害结果的发生，根据《侵权责任法》第九十一条第一款的规定应承担侵权责任。一审判决被上诉人承担20％的责任明显袒护该被上诉人。5、被上诉人众源公司是钩机的雇佣者，当晚是该公司要求高俊林及司机刘某某到现场，并且是该公司指定高俊林到施工现场挖土，必须承担一定的赔偿责任。该公司和高俊林不只是单一的承揽关系，从证据上看该公司进行施工现场的管理，在下大雨现场一片ＸＸ的情况下打电话通知人到现场，应当预见存在安全隐患，仍然为之，其行为与刘某某的死亡存在因果关系，应按照《侵权责任法》第六条的规定承担赔偿责任。综上，刘某某不存在过错，不应承担责任。根据《民法通则》第一百三十条规定，四被上诉人应当承担连带责任，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用由四被上诉人负担。

被上诉人高俊林答辩意见如下：1、一审判决适用法律错误。高俊林在本案中没有过错，判决其赔偿没有法律依据。2、江河水利公司是真正的责任者，应承担刘某某死亡的全部赔偿责任。刘某某溺水身亡的原因在于该公司没有对施工过程中挖出的大坑采取安全防护措施，也没有设置安全警示标志。作为管理者，江河公司具有不可推卸的责任。3、一审判决没有查清判决认定的事实，没有理清众源公司和霍林郭勒市人民政府在本案中的责任。由于该工程是公用管道安装工程，是霍林郭勒市的市政工程，政府是该工程的所有者。如存在任用过错，市政府应对刘某某的死亡承担连带赔偿责任。4、刘某某个人存在严重过错，应承担相应后果。刘某某作为完全行为能力人和工地劳动的工人，其对于坑的位置和危险应当心知肚明。但由于过于自信，选择危险地带通过，放任危险后果的发生，其本人存在过失，应适当减轻责任者的赔偿责任。另外，在雨季施工，其应在结束一天施工时将钩机放于河岸上。其下雨后照料钩机是弥补过失的行为，自己应承担责任。5、上诉人主张的数额过大，超出法律规定。综上，高俊林在刘某某溺水身亡过程中没有任何过错，不应承担任何赔偿责任，请求二审法院支持上诉人对高俊林的上诉请求。

被上诉人***答辩意见如下：1、***将钩机出租给高俊林，高俊林是钩机的实际占有使用人，***与刘某某的死亡没有法律上的因果关系，不应承担赔偿责任。2、刘某某受雇于高俊林，高俊林、刘某某又同时受雇于众源公司，与***没有任何关系。3、刘某某不是在钩机上死亡的，与钩机没有直接关系。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，认定证据准确，程序正当，请求二审予以维持。

被上诉人科左中旗江河水利工程有限公司答辩意见如下：1、我公司在刘某某溺水身亡的事故中没有过错，不应承担赔偿责任。我公司系经相关行政管理部门许可后，在霍林河河道内施工作业，挖沟铺设预埋管道，是合法施工，不是乱采乱挖。2、受害人刘某某本身存在重大过失，应自行承担主要责任或全部责任。3、受害人刘某某溺水身亡是在河水冲垮现场道路的情况下冒险过河造成的，我公司之前是否设置警示标志与其溺水身亡没有因果关系。4、上诉人***的被扶养人生活费不应支持。上诉人虽有抑郁症，但可通过治疗恢复，未经鉴定，不能确定其丧失劳动能力。综上，一审判决我公司承担20%的责任错误，请二审依法驳回上诉人对我公司的上诉请求。

被上诉人通辽市众源绿化工程有限公司答辩意见如下：1、我公司和刘某某之间不是雇佣关系，对其涉水去开钩机导致溺水身亡的后果不承担管理责任。我公司与高俊林之间是典型的土方运输承揽关系，刘某某是高俊林雇佣的司机，其与高俊林之间是雇佣关系，受害人不受我公司管理。2、我公司在刘某某溺水身亡的事故中没有过错，不应对其承担赔偿责任。我公司工作人员在得知钩机将被水淹的情况下，通知高俊林是善意提醒，与刘某某溺水身亡不存在因果关系。3、刘某某本身存在重大过失，应自行承担主要责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人对我公司的上诉请求。

二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。

二审期间，上诉人提交证据四组：1、上诉人***的某附属医院病历一份、某安定医院病历一份、某市人民医院病历一份、某附属医院疾病诊断书一份、某安定医院疾病诊断书一份、某市人民医院出院诊断书一份、某市人民医院病危通知书一份。证明上诉人***患有抑郁症，没有劳动能力。2015年3月4日服药自杀未遂，医院下病危通知书。上诉人***身心受到极大的伤害，急需社会各界援助。2、赤峰市某区某乡某村委会证明复印件、刘某某火化证。证明上诉人***丈夫刘某某于2013年3月18日患癌症死亡，***孤身一人，生活极其困难。3、上诉人的上访信、某市信访局移交函。证明发生刘某某死亡事故后四被上诉人对上诉人一家未给予任何赔偿，上诉人上访到各级党委政府部门，某市信访局将纠纷移交给某市人民法院进行诉讼程序。4、现场照片2张，证明现场情况。被上诉人高俊林质证意见如下：对上诉人***的病历的合法性、关联性、真实性均有异议。本案是审理刘某某死亡赔偿案件，***除了应得到法定支持的赔偿项目以外，没有法定依据对其自身疾病治疗。刘某某父亲的死亡证明与本案没有关联性，不应作为证据使用。上访信是公民表达个人意思的个人信件，具有高度的个人性、情绪性、盲目性、因此对其合法性、关联性、真实性均有异议。对照片对其合法性、关联性、真实性均有异议，现场照片缺乏真实性。被上诉人***对四组证据没有意见。被上诉人江河公司对照片有异议，对其他证据要证明的问题有异议。被上诉人众源公司对***病历的证明的内容有异议。抑郁症不等于丧失劳动能力，上诉人应经过鉴定确定其丧失劳动能力。其余的质证意见与跟高俊林质证意见一致。上诉人提交的证据1能够证明其患有抑郁症的事实，予以采信。上诉人提交的证据2、3、4与本案不具有关联性，不予采信。

被上诉人高俊林提交结算单一份，并申请证人韩某某出庭作证，证明其与众源公司系雇佣关系，不是承揽关系。上诉人对结算单无异议。被上诉人***对结算单没有意见。被上诉人江河公司对结算单的真实性没有异议，但认为与本案无关联性。被上诉人众源公司对结算单的真实性没有异议，但对证明问题有异议，该结算单能够证明翻斗车拉土也是由承揽人高俊林结算的。各方当事人对证人韩某某的证言均无异议。虽各方当事人对结算单的真实性和证人韩某某的证言无异议，但因该两份证据不能证明高俊林与众源公司系雇佣关系，故对结算单和证人韩某某证言不予采信。

本院认为，本案中，受害人刘某某与被上诉人高俊林存在雇佣关系的事实清楚。雇员刘某某系在雇主高俊林的授权和指示下从事雇佣活动。雇主高俊林对雇员刘某某负有安全注意和劳动保护的职责。被上诉人高俊林在知悉受受害人刘某某欲涉水驾驶钩机行为危险性的情况下，未予以阻止或采取安全防护措施，其对受害人刘某某溺水身亡损害后果的发生存在过错，应承担赔偿责任。作为已在工地工作数日的钩机驾驶人和完全民事行为能力人，受害人刘某某应当知晓钩机与管道沟的相对位置，以及突降大雨后在工地行动的危险性，受害人刘某某未采取任何安全措施，只身涉水，对其溺水身亡后果的发生存在过错。上诉人以受害人刘某某不存在过错为由提出的其不承担责任的主张，缺少事实和法律依据，不予采纳。被上诉人江河公司施工期间，对公共安全构成危险的管道沟未设置明显的警示标志和安全防护设施，对受害人刘某某人身损害后果的发生亦存在过错，综合考虑本案实际情况，针对受害人刘某某遭受的人身损害后果，雇主高俊林承担50%的赔偿责任，施工人江河公司承担20%的赔偿责任，受害人刘某某自负30%的责任比较适当。上诉人以众源公司系钩机雇佣者为由提出的要求众源公司承担责任的主张，证据不足，不予采纳。因被上诉人高俊林、江河公司未提出上诉，故对其针对赔偿数额提出的异议不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，责任划分失当，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院（2014）霍民初字第985号民事判决第二、三项；

二、变更内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院（2014）霍民初字第985号民事判决第一项为“被上诉人高俊林赔偿上诉人***、田国丽、***各项损失485308.5元，此款于本判决发生法律效力后十日内给付”。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7686元、二审案件受理费7686元，合计15372元，由上诉人***、田国丽、***负担4612元、被上诉人高俊林负担7686元、被上诉人科左中旗江河水利工程有限公司负担3074元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘景国

审判员　　蒋鹏哲

审判员　　郭秀琴

二〇一五年五月二十八日

书记员　　道日娜