陕西领地建设有限公司、西安曲江新釜餐饮管理有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终73号 上诉人（原审原告）：陕西领地建设有限公司。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，陕西世磐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西世磐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安曲江新釜餐饮管理有限公司。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海**（西安）律师事务所律师。 上诉人陕西领地建设有限公司（以下简称陕西领地公司）因与被上诉人西安曲江新釜餐饮管理有限公司（以下简称西安新釜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2022)鲁0203民初5573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西领地公司上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由西安新釜公司承担。事实和理由：原审判决事实认定不清，适用法律错误，无视案涉项目先施工后签合同的客观情况以及陕西领地公司的实际施工内容，径直以拆分后的部分合同价款作为陕西领地公司全部施工内容的结算依据，严重损害了陕西领地公司的合法权益。一、原审判决部分事实认定错误，涉案工程不存在“合同内”和“合同外”之分，整个项目是应西安新釜公司要求整体施工完成，“增项工程”不等于新增工程，更不是合同外工程，该部分名为增项，实为合同内的施工内容，应当一并结算。合同内外的区分体现在结算金额上，而不是工程本身，西安新釜公司应按照双方约定及实际施工情况向陕西领地公司支付全额工程价款并承担相应违约责任。对比合同内工程量清单和增项部分工程量清单可知，在拆除项目中，合同内工程量不包括原墙面文化砖拆除、入户门拆除；在隔墙/隔断中，合同内工程量不包括加气块墙体、新建红砖墙体、墙面一般抹灰；在楼地面工程中，合同内工程量不包括过门石、卫生间地台、卡座区地台、石材波打线(卡座区外围)；在墙柱面工程中，合同内工程量不包括软装彩绘壁布基层；在门窗工程中，合同内工程量不包括断桥铝窗。案涉项目于2020年10月23日正式投入使用并对外开始营业，如没有上述“增项部分”的施工内容，仅完成合同内工程量清单，卫生间地台、卡座区、墙面壁布均无法正常使用，案涉项目无法正常对外营业。不仅如此，关于合同内工程量清单和增项部分工程量清单中项目名称相同的部分，仔细对比二者具体施工数量可知，合同内部分和增项部分虽部分施工名称相同，事实上系对项目内不同区域进行的相同内容施工，增项部分依然属于项目整体施工范围。如没有增项部分的施工内容，仅合同内所列工程量清单与西安新釜公司施工图纸要求相距甚远且根本无法满足营业要求。二、案涉项目系先施工后补签合同，西安新釜公司项目负责人对上诉人在项目施工过程中增项部分的施工事实表示认可，并与陕西领地公司就项目增项资料等文件进行交接、签字确认，故西安新釜公司应按照约定对全部工程款进行支付并承担迟延付款的违约责任。陕西领地公司严格按照西安新釜公司要求进行施工，由于案涉工程是一个重新装修工程，不像新建工程可以精准预算，尤其是现场情况复杂，前期的拆除和后期的装修工程，都会产生实际工作面预算不足的情况，同时，由于内部审批原因要求陕西领地公司将工程价拆分为合同内价款和增项价款两部分进行结算。陕西领地公司基于对西安新釜公司的合理信任，为配合西安新釜公司进行内部审批，将部分实际施工内容以增项部分进行结算，然而西安新釜公司违反双方约定，在陕西领地公司配合其办理内部审批后，对单独列为增项部分的施工内容不予认可。陕西领地公司在一审中提交聊天记录、资料交接单等证据显示，西安新釜公司项目负责人对陕西领地公司增项部分的施工事实表示认可，并承认增项部分的施工内容本就应属于合同内的施工内容，再次说明了关于增项部分的施工内容无需西安新釜公司单独认可，其与合同内的施工内容属于整体工程，陕西领地公司作为施工方已完成全部工程施工，根据等价有偿原则，西安新釜公司应向陕西领地公司支付全部工程价款并承担相应违约责任。本案中，西安新釜公司提交的合同价款及增项价款之和与陕西领地公司的工程预算表价款基本相符，应认定合同内价款及增项价款之和是双方协商一致的结果。西安新釜公司未能提交证据否认该增项价款，应承担举证不能的不利后果，故应据此确定西安新釜公司应向陕西领地公司支付增项部分的工程价款。原审判决适用举证责任错误，以先施工后签合同不符合常理为由对陕西领地公司增项部分的工程价款不予支持，属于认定事情不清，适用法律错误，应当发回重审或依法改判。三、原审判决将西安新釜公司违约金调低至3万元缺乏事实及法律依据，严重损害了陕西领地公司的合法权益。施工合同第11.2条明确约定“甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款3‰的违约金”。陕西领地公司以未付工程款为基数，日千分之一为利率，从2021年4月28日(质保期满6个月)起开始计算，截止原审判决作出之日违约金共计180,499.04元。原审判决在没有任何依据的情况下，径直将违约金降低为30,000元，其余部分不予支持，严重损害了陕西领地公司的合法权益，应当依法予以改判。 西安新釜公司辩称，1.该涉案项目是在完工后双方补签的施工合同，合同约定的工程款是整个涉案项目的工程造价款，根本不存在增项这一事实；2.关于违约金部分，一审法院根据西安新釜公司的请求对过高的违约金予以调整，符合事实及法律依据。综上，请求二审法院依法驳回陕西领地公司的上诉请求。 陕西领地公司向一审法院起诉请求：1.判令西安新釜公司支付陕西领地公司剩余工程款272,022.87元(含已到期的质量保证金)，以及逾期违约金112,394.2元(以370,937.8元为基数按每日千分之一计算，从质保期满六个月的2021年4月28日，计算至2022年2月28日)，以上共计384,417.07元；2.本案诉讼费用由西安新釜公司承担。 一审法院认定事实：2020年11月20日，陕西领地公司与西安新釜公司签订《陕西领地精造装饰工程有限公司施工合同》，合同约定工程名称为青岛·陕西饭庄装饰工程，工程地点位于山东省青岛市，工程价款为494,574.66元。承包范围：施工图纸范围除空调安装、卫生间现浇隔墙、红砖隔墙内容外的全部施工内容，包括但不限于土建改造工程、装饰装修工程、卫生间给排水（包括但不限于卫生洁具、五金的供应安装）改造工程，电气工程及施工垃圾清运费（含外运）等。合同第3条约定工期：开工日期为2020年9月15日，竣工日期为2020年10月30日，总工期为45天。合同第5.1条约定，本工程价款为494,574.66元；第5.2条约定，本工程价款可在出现下列情况时调整：（1）西安新釜公司确认的工程量增加。（2）西安新釜公司确认的设计变更或工程洽商。（3）双方约定的其他增减或调整；另据第5.3条相关约定，西安新釜公司应于工程竣工验收后6个月，在收到陕西领地精造装饰工程有限公司支付申请3日内向陕西领地精造装饰工程有限公司支付经双方确认结算价格的3%的质保金，双方工程价款全部结清。第11.2条约定，西安新釜公司不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款3‰的违约金。陕西领地精造装饰工程有限公司及西安新釜公司在合同落款处签章。合同签订后，西安新釜公司分别于2020年11月21日、12月10日向陕西领地精造装饰工程有限公司支付工程款148,372.40元、148,372.40元。2021年9月，陕西领地精造装饰工程有限公司名称变更为陕西领地公司。一审庭审中，双方均确认，合同签订时涉案工程已施工完毕。陕西领地公司提交微信聊天记录一组，证明其于2020年9月进入案涉项目场地进行施工，由于现场情况持续变化导致无法确定合同价款，2020年10月25日项目竣工验收合格，双方于2020年11月20日签订合同，确认合同内价款为494,574.66元，其余工程量作为增项进行结算。现项目早已投入使用，西安新釜公司未按时足额向陕西领地公司支付全部合同工程款，应承担逾期付款违约责任。西安新釜公司质证对聊天记录的真实性无异议，但对证明事项不认可，认为通过上述证据恰恰可以证明本案工程最终确定的价款为人民币494,574.66元，不存在其余工程量作为增项的事实。陕西领地公司还提交《青岛陕西饭庄—增项工程增项总价》《资料移交单》各一份，《青岛陕西饭庄—增项工程增项总价》证明其在项目施工过程中就装修装饰工程、电气安装工程、给排水工程等增项内容进行施工，增项工程总价共计173,107.94元，加上合同内工程款494,574.66元，合计为667,678.72元。《资料移交单》证明2021年9月3日，陕西领地公司资料员**就项目增项资料、三期款分项验收单等文件与西安新釜公司项目负责人**进行移交，**签字确认，西安新釜公司应按照约定向陕西领地公司支付工程价款，并承担逾期付款的违约责任。西安新釜公司质证对《青岛陕西饭庄-增项工程增项总价》真实性及证明事项均不认可，认为上述施工范围均在合同约定范围内，不存在工程量增加，如有增加也应按照合同约定施工前征得西安新釜公司的确认才可以施工。对《资料移交单》真实性及证明事项不认可，该证据只能证明陕西领地公司曾经向西安新釜公司提交过上述资料，不能证明西安新釜公司认可工程价款的事实。一审庭审中，陕西领地公司明确逾期付款违约**370,937.8元为基数，从2021年4月28日（质保期满六个月）计算至2022年2月28日（起诉之日），按日千分之一计算，共计112,394.2元。西安新釜公司认可该违约金的起算和截止时间，但认为该违约金应以98,914.93元为基数计算，且认为日千分之一的违约金计算标准过高。2022年6月20日西安新釜公司向陕西领地公司支付工程款98,914.93元，累计支付工程款395,659.73元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陕西领地公司向西安新釜公司主张工程款272,022.87元，包括合同内剩余工程款98,914.93元及增项工程款173,107.94元，西安新釜公司对合同内剩余工程98,914.93元未支付不持异议，一审法院予以确认。西安新釜公司对陕西领地公司主张的增项部分工程款不予认可，陕西领地公司应当提交证据予以证明，现陕西领地公司提交的微信聊天记录、《青岛陕西饭庄-增项工程增项总价》《资料移交单》等均不能证明双方曾就增项工程事宜达成合意，也不能证明陕西领地公司主张的增项工程价款已得到西安新釜公司的确认，结合双方是在涉案工程已经施工完毕后签订合同、确定价款的事实，陕西领地公司主张西安新釜公司存在合同外欠付增项工程款173,107.94元的事实证据不足，且与常理不符，一审法院不予支持。陕西领地公司主张的逾期违约金112,394.2元，西安新釜公司认为过高应予调整的意见于法有据，一审法院予以采信。根据西安新釜公司欠付陕西领地公司工程款数额及逾期付款情况，结合双方确认违约金计算期间自2021年4月28日至2022年2月28日止的事实，同时考虑双方合同约定及陕西领地公司实际损失情况，一审法院以西安新釜公司支付陕西领地公司逾期付款违约金30,000元为宜，过高部分不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：西安新釜公司于判决生效之日起十日内支付陕西领地公司剩余工程款98,914.93元及违约金30,000元。如未按判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,550元，由陕西领地公司负担5,683元，西安新釜公司负担2,867元。西安新釜公司负担部分，于判决生效之日起十日内支付陕西领地公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 陕西领地公司提交以下证据：证据一，《青岛?陕西饭庄装修工程投标总价》，该证据系一审中陕西领地公司提交的证据4.4聊天记录中***（陕西领地公司法定代表人）向西安新釜公司项目分管领导**发送的项目预算，证明案涉项目合同价494,574.66元系投标总价中的工程价款，增项部分工程价款并未包含在内，由于西安新釜公司内部审批原因，陕西领地公司将工程价拆分为合同内价款和增项价款两部分进行结算，二者实际为项目整体施工内容，应当一并结算。西安新釜公司应按照双方约定及实际施工情况向陕西领地公司支付全额工程价款并承担相应违约责任。西安新釜公司对证据一质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。该项目合同签订是在施工完毕后，所以施工完毕后签订的合同已经包含了施工的全部内容，合同对总价款也约定的很明确，不存在增项这一事实。证据二，双方工作人员之间的微信聊天记录一份、《青岛?陕西饭庄装修工程--结算--审核》一宗，证明在陕西领地公司移交所有资料后，西安新釜公司委托第三方审计机构对陕西领地公司施工内容进行审计，审计内容包括案涉工程合同内及增项两部分施工内容。结合一审证据六足以表明，增项部分的施工内容是陕西领地公司实际施工，且双方在施工过程中已对增项事宜达成合意，并得到西安新釜公司的确认。依据《陕西领地精造装饰工程有限公司施工合同》第5.2条第（2）款：“甲方确认的设计或工程洽商，工程价款可做出调整”的约定，西安新釜公司应向陕西领地公司支付增项部分的工程价款并承担逾期付款的违约责任。西安新釜公司对证据二质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关，西安新釜公司也无法核实该证据。西安新釜公司是施工完毕后签订的合同，合同内容已经包含了全部的涉案工程。证据三，录音两份，证明增项部分系陕西领地公司与西安新釜公司在施工过程中经双方洽商达成一致后的施工内容，与合同内工程项目系完整整体，西安新釜公司均对陕西领地公司增项部分的施工内容知晓并表示认可。依据《陕西领地精造装饰工程有限公司施工合同》第5.2条第（2）款的约定，增项部分系经双方洽商后进行施工的，故西安新釜公司应支付案涉项目增项部分的工程价款并承担逾期付款的违约责任。西安新釜公司对证据三质证称：对该证据的真实性无法确认，庭后向公司进行核实。录音中没有明确陈述陕西领地公司所提到西安新釜公司认可增项的字样，陕西领地公司标注的部分都是上诉人自己的陈述。该录音录制时的背景是双方在进行调解，根据法律规定，调解过程中作出的让步不能作为法院裁决的依据。证据四，（2022）陕0116财保57号民事裁定书，证明陕西领地公司于2022年3月10日向西安市长安区人民法院申请对西安新釜公司的财产进行保全，该法院于2022年3月22日作出民事裁定，对西安新釜公司的银行账户内490,000元资金予以冻结，西安新釜公司应向陕西领地公司支付财产保全费2,970元及保函费1,500元。西安新釜公司对证据四质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但该部分费用不应由西安新釜公司承担，应由陕西领地公司自行承担。证据五，陕西领地公司法定代表人***与王成的微信聊天记录截图及曲江项目情况明细，证明西安新釜公司向陕西领地公司发送的情况明细中涉案项目包括合同金额及增项金额、增项内容，同时对于增项部分的施工区域也在该明细中予以注明，西安新釜公司对陕西领地公司实施增项部分的施工区域内容、金额完全知晓，该部分施工内容是涉案项目的组成部分，西安新釜公司应支付增项部分工程款并承担逾期付款违约责任。西安新釜公司对证据五质证称：对该证据的真实性无异议，聊天记录是真实的。但曲江项目情况明细表是西安新釜公司在2022年5月19日发送给王成的，因为双方这次要调解，王成就把当时陕西领地公司发送给他的表又发送给陕西领地公司看一下，所以这个表不是王成制作后发送给陕西领地公司确认的，对陕西领地公司的证明事项不予认可。具体情况庭后落实后回复书面意见。西安新釜公司庭后对上述需落实回复的均未向本院回复。 二审查明事实与一审认定的一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议的焦点问题为案涉工程造价的认定。 根据已查明的事实，2020年11月20日陕西领地公司与西安新釜公司签订《陕西领地精造装饰工程有限公司施工合同》时，案涉工程已竣工。西安新釜公司主张合同约定的价款为工程造价，并认可尚欠付陕西领地公司工程款98,914.93元，陕西领地公司主张除了合同内工程量外，还存在增项工程173,107.94元，西安新釜公司对此不予认可，并主张应按照合同约定的价款进行结算。本院认为，首先，陕西领地公司与西安新釜公司系在施工完毕后补签的施工合同，合同约定的工程价款为494,574.66元，陕西领地公司主张该价款不包含增项，但双方在工程完工后签订合同而不约定全部的施工款项，与常理不符，对此陕西领地公司解释系西安新釜公司内部审批的原因，但并未提交证据予以证明；其次，根据合同约定，施工范围为：“除空调安装、卫生间现浇隔墙、红砖隔墙内容外的全部施工内容，包括但不限于土建改造工程、装饰装修工程、卫生间给排水（包括但不限于卫生洁具、五金的供应安装）改造工程，电气工程及施工垃圾清运费（含外运）等”，陕西领地公司主张的增项为装饰装修工程、电气安装工程、给排水工程、弱电工程，均包含在合同约定的施工范围内；再次，2020年11月20日签订合同后，西安新釜公司于2020年11月21日、12月10日向陕西领地公司支付工程款148,372.40元、148,372.40元，两次付款数额均系合同约定价款494,574.66元的30%，从付款情况看，西安新釜公司系按照合同约定进行支付；最后，根据陕西领地公司提交的微信聊天记录、《青岛陕西饭庄-增项工程增项总价》《资料移交单》《青岛?陕西饭庄装修工程投标总价》《青岛?陕西饭庄装修工程--结算--审核》、录音等，均无法看出双方在签订合同后，对合同外存在增项以及增项工程价款达成过合意，因此一审法院对陕西领地公司主张的增项工程款不予支持并无不当，本院对此予以维持。关于陕西领地公司主张一审法院不应调减违约金，本院认为，据上所述，西安新釜公司逾期付款数额为98,914.93元，双方在一审中均认可计算违约金的起止时间为2021年4月28起至2022年2月28日止，根据合同约定，逾期付款违约金按日千分之三计算，陕西领地公司主张按日千分之一计算，两种计算方式均过高，一审法院适当调减后酌定违约金为3万元较为合理，本院对此予以维持。 综上所述，陕西领地建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,133元，由上诉人陕西领地建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年三月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 书 记 员　　程　雪