浙江音诺伟森热能科技有限公司与浙江广源空调有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省三门县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙1022民初106号

原告（反诉被告）：浙江音***热能科技有限公司，住所地：台州市海纳路155号。统一社会信用代码913310000620461196。

法定代表人：姜宇光，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁宇，浙江台信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑岳荣，浙江台信律师事务所律师。

被告（反诉原告）：浙江广源空调有限公司，住所地：三门县浦坝港镇洞港工业集聚区珠光工业一区9号厂房。统一社会信用代码91331022081666786Y。

法定代表人：徐道根，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆加勤，浙江晓法律师事务所律师。

原告（反诉被告，以下均称原告）浙江音***热能科技有限公司（以下简称音诺公司）与被告（反诉原告，以下均称被告）浙江广源空调有限公司（以下简称广源公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用简易程序，于2018年2月9日对本案进行了公开开庭审理，原告音诺公司的委托诉讼代理人郑岳荣，被告广源公司的委托诉讼代理人陆加勤到庭参加诉讼。庭审后，被告广源公司向本院提起另案诉讼，本院经审查认为，本案案情较为复杂，不宜适用简易程序，故于2018年4月2日将本案转为普通程序继续审理，后被告广源公司于2018年5月7日撤回另案诉讼并在本案中提起反诉，本院于同日受理。2018年5月30日，本院对本案进行了公开开庭审理，原告音诺公司的委托诉讼代理人梁宇、郑岳荣，被告广源公司的委托诉讼代理人陆加勤到庭参加诉讼。后当事人申请庭外和解期限60日，本院予以准许，因双方当事人在期限内均无法达成和解，本院依法恢复审理。因本案案情复杂，经院长批准延长审理期限四个月。2018年8月23日原告音诺公司向本院提出鉴定申请，本院依法委托浙江方正轻纺机械检测中心有限公司对涉案的39副模具及根据模具生产的16件壁挂炉钣金件产品是否达到产品图纸及钣金技术标准进行鉴定，并于2019年2月23日收到质量鉴定报告。本案现已审理终结。

原告音诺公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方于2015年3月27日签订的《钣金产品及模具加工合同》。2、依法判决被告返还原告价款496900元并支付违约金（自2014年6月15日起按月利率2%支付至实际付清之日止），同时支付原告为实现债权而支付的律师代理费25800元。3、本案的受理费由被告负担。事实和理由：2014年8月25日，原告将企业名称由“浙江音***锅炉有限公司”变更为“浙江音***热能科技有限公司”。2014年8月27日，原、被告签订了《冲压模具加工合同》一份，约定由被告承接制作原告的冲压模具。后于2015年3月27日，双方又签订了《钣金产品及模具加工合同》一份，约定由被告承接制作原告的冲压模具，即壁挂炉钣金件，产品零件共16件，共开39副模具；模具价格为804600元，含17%的增值税；产品交付日期为300000元款项到被告账户起算，75日内交样16套合格的全工装样品，如不能按时交样，每逾期一天扣500元，在尾款里扣除；付款方式为原告已付模具款196900元，本次付300000元，收到16套合格的样品时支付至总款的85%，尾款15%在第一批量产验收合格后付清；双方还对模具产品要求以及模具、模具设计文件的归属、保密要求作了约定。另外，双方约定2014年8月27日签订的《钣金产品及模具加工合同》作废，并自愿约定，如违约，造成经济损失，除按合同约定全额清偿外，还应赔偿律师代理费、诉讼费、调查处理费等。合同签订后，原告于2015年4月1日将首付款300000元支付给被告，但被告未在约定期限内交付合格模具，且至今也未将合同约定的模具交付给原告，已构成合同违约。

被告广源公司答辩并反诉称，1、2014年8月27日，原、被告签订了《冲压模具前期加工合同》及《冲压模具加工合同》各一份，合同价款分别为393800元、804600元。两份合同均约定：（1）被告为原告制作壁挂炉，共16个件，39副模具。（2）预付款为模具总款的50%，在手工样件交付时再支付总款的35%，尾款15%在第一个批次量产结束后付清。（3）原告把预付款付到被告后，被告进入开模状态。（4）原告在未付清所有的模具款之前，模具所有权属于被告。（5）原告产品检验通过，并且由被告加工生产一万套以上产品后，被告将模具及模具设计文件交与原告，原告签收后模具所有权属于原告。另外，双方在《冲压模具前期加工合同》中约定，原告在收到被告试模样品后15天内，原告出具产品及模具检验报告。未出示报告的，视为试模合格。2、上述合同签订后，原告于2014年8月28日支付了模具款196900元。被告分别于2014年10月21日、10月28日、11月12日、11月23日共向原告交付样件4套，并于2015年1月28日交付整套样品1套，均由原告的总工程师何宗林签收。3、2015年3月27日，原、被告又签订了《钣金产品及模具加工合同》一份，约定原告已付模具款196900元，本次付300000元，收到16套合格的样品时支付至总款的85%，尾款15%在第一批量产验收合格后付清。2015年10月11日，被告向原告交付了16套样品，由原告的仓库管理人员陈然建签收，但在被告交付了上述样品之后，原告没有出具检测报告，按照《冲压模具前期加工合同》的约定，样品应该视为合格。而原告却没有按合同约定支付至总款的85%，即683910元，也未委托被告加工产品。

综上，被告给原告生产了全套模具，通过试模、送样合格后，又生产了16套样品交付给原告，原告收货后一直没有提出任何异议。后经被告多次催告，原告至今不愿接收模具并支付剩余价款，也没有委托被告生产加工产品，存在明显违约，故请求驳回原告的诉讼请求，并据此提出反诉请求：1、判令原告接收模具并支付剩余的货款307700元。2、赔偿被告因诉讼产生的代理费25800元。3、反诉费用由原告承担。

原告音诺公司对被告广源公司的反诉答辩称，1、原、被告签订了《冲压模具前期加工合同》、《冲压模具加工合同》、《钣金产品及模具加工合同》三份合同属实，但该三份合同的内容以及标的物都是相同的，第三份合同的价款也已经包括了前两份合同的价款，显然不可能对相同标的物签订三份合同。而且，双方在第三份合同中申明作废了前二份合同，即2014年8月27日签订的《冲压模具前期加工合同》及《冲压模具加工合同》，虽然名称上有出入，但在2014年8月27日双方未签订其他合同，且双方实际履行的也是第三份合同。因此，应当以最后一份合同为准。2、被告曾多次向原告交付样品属实，但原告经检测发现样品不合格，故要求被告拿回去重新加工，被告也承诺进行整改，但被告在2016年上半年搬离了工商登记的住所地，之后原告也无法联系到被告，而被告也始终没有交付合格的样品及设计文件。从常理上，原告已经支付了40多万元的价款，只要再支付10多万元就可以拿到模具，原告不会不履行合同。3、第三份合同约定是由原告方对样品进行检测，并没有约定被告交付样品后，原告没有在15日内进行检测就视为样品合格。且根据第三份合同的约定，被告应该在签订之日起75日内交付样品，即使陈然建收到被告交付的样品，被告的交付时间也远远超过合同约定的时间，明显存在违约。4、如果被告要求继续履行合同，在被告交付经检测合格的样品后，原告同意接收样品及模具并支付剩余价款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告提供的证据，本院分析认证如下：1、对于原告提供的原告的营业执照副本、法定代表人身份证及身份证明、被告的企业基本信息各一份，浙江广源空调有限公司音***模具项目清单一份3页，由于被告对上述证据均没有异议，故本院对上述证据的证明力予以确认。2、对于原告提供的《冲压模具加工合同》、《钣金产品及模具加工合同》、浙江增值税普通发票、浙江鑫悦新材料有限公司企业信用信息公示报告各一份，中国工商银行网上银行电子回单二份，被告提供的《冲压模具前期加工合同》、何宗林出具的收条及样品收货单、台州市本级职工参保缴费证明各一份，由于原、被告对对方提供的上述证据的真实性均没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。3、对于原告提供的厂房照片三份，虽然被告对该证据的真实性有异议，但原告提供该份证据以证明被告已经搬离工商登记的住所地，被告对该事实予以认可，且原告已提供浙江鑫悦新材料有限公司企业信用信息公示报告以证明该事实，故本院对该份证据的证明力予以确认。4、对于原告提供的设计图纸、样品检测报告各一套，本院认为，上述证据均系原告单方制作，被告对此也不予认可，且原告未提供证据证明被告收取或知晓上述证据的事实，故本院对上述证据的证明力不予确认。5、对于原告提供的采购订单、实物出库单、产品照片各三份，付款申请书、中国工商银行网上银行电子回单各一份，原告提供上述证据用以证明因被告始终无法交付合格样品，原告另行向案外第三人购买产品的事实，本院认为，上述证据均系原告与案外第三人之间建立买卖关系的依据，但无法证明被告在本案中存在违约行为的事实，与本案事实缺乏关联性，故本院对上述证据的证明力不予确认。6、对被告提供的陈然建出具的收条一份，虽然原告对其真实性有异议，但未提供相反证据予以推翻，且结合被告提供的台州市本级职工参保缴费证明，能够证明陈然建系原告公司员工的事实，故本院对该份证据的真实性予以确认。7、被告提供的产品照片各三份，本院认为，该份证据均系复印件，且被告未提供证据证明上述照片拍摄的时间及地点，故本院对该份证据的真实性无法确认。8、经原告申请，本院委托浙江方正轻纺机械检测中心有限公司对涉案39副模具及根据模具生产的16件壁挂炉钣金件是否达到产品图纸及钣金技术标准进行司法鉴定。2019年2月18日由浙江方正轻纺机械检测中心有限公司作出质量鉴定报告一份，认为由于鉴定对象钣金件产品缺失，且双方对质量鉴定所依据的图纸不能确认一致，因而无法就“16件壁挂炉钣金件是否达到产品图纸及钣金技术标准”得出结论；由于判定模具是否存在质量问题不能脱离其所生产加工的钣金件产品，而双方均不能提供钣金件产品，因而不能证明涉案39副模具是否存在质量问题。经质证，原告认为被告有能力提供产品图纸而未提供，应责令其提供图纸或根据原告提供的图纸进行鉴定，故涉案模具具备鉴定条件，且具备重新制造钣金件产品的条件，应予继续鉴定；被告未予质证。本院认为，原告没有证据证明存在可继续鉴定的情形，浙江方正轻纺机械检测中心有限公司得出的无法证明16件壁挂炉钣金件及涉案39副模具是否存在质量问题的鉴定结论论证充分，故对浙江方正轻纺机械检测中心有限公司的质量鉴定报告予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年8月27日，原告音诺公司与被告广源公司签订了《冲压模具前期加工合同》及《冲压模具加工合同》各一份，合同价款分别为393800元、804600元。两份合同第一条均约定:“被告为原告制作壁挂炉，产品共16个件，39副模具；预付款为模具总款的50%，在交手工样件交付时再支付总款的35%，尾款15%在第一个批次量产结束后付清。”第二条第2项均约定：“2、原告在被告未交付模具前所付的一切款项均为模具加工预付款。”第二条第3项均约定：“原告把预付款付到被告后，被告进入开模状态。”第二条第4项均约定：“原告在未付清所有的模具款之前，模具所有权属于被告。第二条第5项均约定：“原告产品检验通过，并且由被告加工生产一万套以上产品后，被告将模具及模具设计文件交与原告，原告签收后模具所有权属于原告。原告以此模具委托被告加工产品，产品加工的合同另签合同。”《冲压模具前期加工合同》第三条第二款约定：“原告在收到被告试模样品后15天内，原告出具产品及模具检验报告。未出示报告的，视为试模合格。”上述合同签订后，原告于2014年8月28日支付了预付款196900元。被告分别于2014年10月21日、10月28日、11月12日、11月23日共向原告交付样件4只，并于2015年1月28日交付整套样品1套，均由原告的员工何宗林签收。2015年3月27日，原、被告又签订了一份《钣金产品及模具加工合同》，合同第二条约定：“由被告为原告制作壁挂炉钣金件，产品零件共16件，共开39副模具；模具价格为804600元，含17%的增值税。”第三条约定：“产品交付日期为300000款项到被告账户起算，75日内交样16套合格的全工装样品，如不能按时交样，每逾期一天扣500元，在尾款里扣除。”第四条约定：“付款方式为原告已付模具款196900元，本次付300000元，收到16套合格的样品时支付至总款的85%，尾款15%在第一批量产验收合格后付清。”第六条：“此前于2014年8月27日签订的《钣金产品及模具加工合同》作废，此合同生效。”第八条约定：“双方自愿约定，如违约，造成经济损失，除按合同约定全额清偿外，还应赔偿律师代理费、诉讼费、调查处理费等。”合同签订后，原告于2015年3月30日将预付款300000元支付给被告。2015年10月11日，被告向原告交付了16套样品，由原告员工陈然建签收。

经原告申请，本院委托浙江方正轻纺机械检测中心有限公司对涉案39副模具及根据模具生产的16件壁挂炉钣金件是否达到产品图纸及钣金技术标准进行司法鉴定。2019年2月18日由浙江方正轻纺机械检测中心有限公司作出质量鉴定报告一份，认为由于鉴定对象钣金件产品缺失，且双方对质量鉴定所依据的图纸不能确认一致，因而无法就“16件壁挂炉钣金件是否达到产品图纸及钣金技术标准”得出结论；由于判定模具是否存在质量问题不能脱离其所生产加工的钣金件产品，而双方均不能提供钣金件产品，因而不能证明涉案39副模具是否存在质量问题。

另查明，2014年8月25日，原告音诺公司将企业名称由“浙江音***锅炉有限公司”变更为“浙江音***热能科技有限公司”。

本院认为，本案本诉及反诉的争议焦点主要是原、被告哪一方存在违约行为以及原告是否可以解除合同，被告是否可以要求原告继续履行合同。关键在于查清本案的三份合同是否均有效以及被告向原告交付的样品是否合格。对此，本院分析如下：

一、三份合同是否均有效。原告音诺公司认为，《钣金产品及模具加工合同》中明确约定“此前于2014年8月27日签订的《钣金产品及模具加工合同》作废，此合同生效。”虽然合同名称有出入，但该条款所指的作废合同应为2014年8月27日签订的《冲压模具前期加工合同》及《冲压模具加工合同》，故三份合同中仅《钣金产品及模具加工合同》为有效合同，其余二份合同已经双方约定作废。被告广源公司则认为，《钣金产品及模具加工合同》约定作废的并非《冲压模具前期加工合同》及《冲压模具加工合同》，三份合同均有效。本院认为，原、被告先后签订《冲压模具前期加工合同》、《冲压模具加工合同》及《钣金产品及模具加工合同》，该三份合同的内容及合同标的物均基本一致，且被告在庭审中也承认签订第三份合同，即《钣金产品及模具加工合同》的原因是双方对付款及交付义务进行确认。因此，通过庭审双方对三份合同签订过程的描述及三份合同的内容可以认定，双方前后三份合同的签订均基于同一承揽关系，且《钣金产品及模具加工合同》中约定的“于2014年8月27日签订的《钣金产品及模具加工合同》作废”中的《钣金产品及模具加工合同》虽然在合同名称上有出入，但实际指的就是2014年8月27日双方签订的《冲压模具前期加工合同》及《冲压模具加工合同》。被告认为三份合同均有效，被约定作废的合同为《钣金产品及模具加工合同》，但在庭审中承认双方未于2014年8月27日签订名为《钣金产品及模具加工合同》的合同，也未提交其他证据证明《钣金产品及模具加工合同》中约定作废的合同系三份合同之外双方另行签订的合同，应承担举证不能的不利后果。故原、被告双方于2014年8月27日签订《冲压模具前期加工合同》及《冲压模具加工合同》已经双方合同约定作废，生效的合同仅为双方于2015年3月27日签订的《钣金产品及模具加工合同》。

二、被告向原告交付的样品是否合格。本院认为，根据被告提交的陈然建出具的收条及台州市本级职工参保缴费证明，2015年10月11日，被告向原告交付了16套样品，且原、被告于2015年3月27日签订的《钣金产品及模具加工合同》约定“产品经原告检验通过”，但原告提交的样品检测报告系其单方证据，未经被告认可不足以确认其证明力，即使该证据被认可，也系2015年6月期间的检验记录，不足以证明被告于2015年10月11日交付的样品存在质量不合格。另外，原告向本院申请对涉案39副模具及根据模具生产的16件壁挂炉钣金件是否达到产品图纸及钣金技术标准进行司法鉴定，但由于钣金件缺失及原、被告双方无法就质量鉴定所依据的图纸达成一致，故鉴定机构无法作出鉴定结论。综上，原告未提交相应证据证明被告交付的16套样品存在质量不合格，应承担举证不能的不利后果，故其关于被告未交付合格样品的主张，本院不予支持。

三、涉案合同是否可以解除。原、被告在合同中明确约定，从300000元款项到被告账户起算（2015年3月30日），75天内交样16套合格的样品。即被告应于2015年6月13日前交付合格样品，但被告仅向本院提供2015年10月11日交付样品的证据，未能提供其在规定期限内交付样品的证据，故被告存在逾期交付样品的违约行为。但因原告在2015年10月11日仍接受被告提供的样品，且未提供证据证明该样品存在质量不合格，故被告的逾期履约行为不构成根本性违约，不足以导致合同解除的后果。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案原、被告之间系承揽合同关系，原告系承揽合同的定作方，依法可以随时解除合同，故原告要求解除承揽合同的诉讼请求，本院予以支持。被告系承揽合同的承揽方，无权要求原告继续履行合同。

四、合同解除后责任如何承担。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。即正在履行的合同解除的，应当视具体情况采取恢复原状或其他补救措施处理。涉案合同约定，被告按照原告的要求制作39副壁挂炉钣金件模具，原告向被告支付模具款。现被告已按照原告的要求制造出39副壁挂炉钣金件模具，但原告要求解除合同不再继续履行，结合本案承揽合同的性质及实际履行情况，也为使模具效用最大化，采取由被告向原告交付涉案的39副模具，原告赔偿被告的损失即模具制造尾款307700元的处理方式更为妥当。同时，考虑到被告于2015年10月11日才交付样品。根据《钣金产品及模具加工合同》第3条的约定，样品延迟交付，原告可从尾款中扣除500元／天。因此，本院考虑到被告在合同履行过程中存在违约行为，酌情将原告应向被告赔偿的损失金额扣减60000元。另外，原告及被告为本案诉讼花费的律师代理费，符合有关律师代理费的收费规定和合同约定，双方应分别向对方予以赔偿，但应参照本院支持原告诉讼请求及被告的反诉诉讼请求部分的比例酌情确定赔偿额，即原告应赔偿被告律师代理费20000元，被告应赔偿原告律师代理费3000元，故原告应赔偿被告律师代理费17000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、解除原告浙江音***热能科技有限公司与被告浙江广源空调有限公司于2015年3月27日签订的《钣金产品及模具加工合同》。

二、反诉被告浙江音***热能科技有限公司于本判决生效后十日内支付给反诉原告浙江广源空调有限公司货款247700元及律师代理费17000元。

三、反诉原告浙江广源空调有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉被告浙江音***热能科技有限公司交付双方于2015年3月27日签订的《钣金产品及模具加工合同》中所定作的39副壁挂炉钣金件模具。

四、驳回原告浙江音***热能科技有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告浙江广源空调有限公司的其他诉讼请求。

如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费9027元，鉴定费75000元，由原告浙江音***热能科技有限公司负担。反诉案件受理费6300元，由反诉原告浙江广源空调有限公司负担1600元，由反诉被告浙江音***热能科技有限公司负担4700元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

本案申请执行期限为二年

审　判　长　　潘　睿

人民陪审员　　何爱娟

人民陪审员　　王卫明

二〇一九年四月二十五日

代书　记员　　蒋　俊