某某、某某与开鲁县西辽河水利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）赤民二终字第383号

上诉人（原审原告）***，男，1963年8月16日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。

上诉人（原审原告）***，男，1978年9月13日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗。

二上诉人的委托代理人高恃亮，内蒙古法林律师事务所律师。

上诉人（原审被告）李云成，男，1967年5月8日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市红山区。

委托代理人周晓燕，内蒙古广诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）开鲁县西辽河水利建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区开鲁县开鲁镇。

法定代表人贾玉，该公司总经理。

委托代理人王巍，男，1965年6月24日出生，汉族，系该公司业务经理，住内蒙古自治区开鲁县城关镇。

上诉人***、***、李云成因与被上诉人开鲁县西辽河水利建筑工程有限责任公司（简称西辽河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第1462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人***、***及其委托代理人高恃亮，上诉人李云成及其委托代理人周晓燕，被上诉人开鲁县西辽河水利建筑工程有限责任公司的委托代理人王巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2012年5月18日二原告与被告李云成签订《工程施工承包合同》该工程为2012年5月由克旗国土资源局发包给西辽河公司，二原告与被告李云成合同约定价款为2360000.00元，后因工程量发生变动合同约定价款变更为2404780.00元。该工程已经于2013年7月完工，并经发包方验收，工程款现已经支付完毕，剩余18万元质量保证金未给付。被告李云成已经给付二原告工程款合计人民币1999110.00元（1946110.00元＋53000.00元），支付税款及管理费共计142602.00元。上述事实有双方当事人陈述及双方提交的证据经庭审质证予以佐证，法院予以认定。

原审法院认为，本案案由不应为承揽合同纠纷应为建设工程施工合同纠纷。因原告***、***没有相应的资质，二原告与被告李云成于2012年5月18日签订的《工程施工承包合同》违反法律规定，应为无效合同。工程由二原告实际完成并已经验收合格，发包方也已支付了工程款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告***、***请求判令被告李云成给付工程款的诉讼请求法院予以支持；被告李云成认可其与西辽河公司的挂靠关系并提供了西辽河公司的委托手续，挂靠人虽然以自己的名义对外为民事行为，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任，所以被告西辽河公司应承担连带给付责任。原告***对于经被告李云成介绍向丁志军借款200000.00元并已经由被告李云成还款的事实予以认可，被告李云成所支付的利息53000.00元应由原告负担。原告与被告李云成关于税费的约定不能明确应由谁负担，按《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，税费应由原告负担。被告李云成、西辽河公司应支付的工程款为263068.00元（2404780.00元—1946110.00元—53000.00元—142602.00元=263068.00元）。原审法院判决：被告李云成、开鲁县西辽河水利建筑工程有限责任公司给付原告***、***工程款263068.00元。上述给付款项于本判决生效后十日内给付。

上诉人***、***不服原审判决，上诉称：一审法院判令***、***承担工程税费142602.00元，借款利息53000.00元，认定事实错误。双方签订的承包合同第四条明确约定：工程总造价2360000.00元，并用括号注明是税后款，税后款就是交完税以后的剩余款，这就说明李云成负责交完税款后再支付给***、***工程款2360000.00元。***、***对李云成为其偿还本金200000.00元予以认可，但对李云成为其支付的53000.00元利息不予认可。发生利息的原因是由于李云成未及时给付工程款导致的，利息应由李云成负担。即便是计算利息，约定月息三分也属于违法，法律不应支持。请求二审查明事实，依法改判由李云成承担税款142602.00元，承担利息53000.00元。

针对上诉人***、***的上诉理由，李云成答辩称：双方签订的合同第四条约定了税后款为2360000.00元，我方理解就是应该由***、***负担税费。200000.00元的借款系***、***与丁志军之间个人借款，关于利息的约定也是双方自愿的，***、***理应承担利息。

上诉人李云成不服原审判决，上诉称：因国土局尚有180000.00元未拨付给李云成，故原审判令李云成给付***、***263068.00元，违背双方合同约定，且***、***存在未完工部分，故不同意支付***、***263068.00元。一审未支持李云成垫付的打井费29900.00元错误，李云成已经按合同约定支付了80000.00元的打井费，剩余款项均应由***、***承担。要求对***、***未完工程进行鉴定。请求二审查明事实，依法改判。

针对李云成的上诉意见，***、***答辩称：***、***在一审起诉时，质保期已经期满，李云成没有理由拒付工程款。合同约定每打一眼井李云成负担打井队10000.00费用，余下费用由***、***负担，共八眼井。一审已经查清，共打八眼井，发生打井费190000.00元，其中李云成负担80000.00元，剩余110000.00元由***、***负担。李云成称垫付22900.00元打井费根本不存在。***、***完工后已经发包方竣工验收合格，且李云成已经获取了工程款，一审未支持李云成鉴定申请是符合事实和法律规定的。请求二审查明事实，维持原审判决。

被上诉人西辽河公司答辩意见同上诉人李云成的意见。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。

二审另查明，李云成与***、***签订的工程施工承包合同约定：一、工程承包范围1、管道工程、井房工程、维修配套井工程、生产路工程、排洪沟及护堤工程、镇墩工程、排水井工程、土地平整工程、防护林工程、钻井工程，每打一眼井甲方（李云成）支付打井队壹万元费用，余下的费用由乙方（***、***）负责付清，共8眼井。2、所有工程用材料由乙方购买（不包括水泵），在工程总造价之内。……四、乙方（***、***）负责全面工程施工，工程总造价贰佰叁拾陆万元整，2360000.00元（税后款不包括变更费）。

二审庭审中，李云成认可打井队由其雇佣，双方均认可共打8眼井，李云成按合同约定承担了80000.00元的打井费，***、***承担了110000.00元的费用。李云成承认其主张的22900.00元打井费系8眼井之外打废的2眼井所产生的费用。

上述事实有双方当事人签订的施工合同及当事人在一、二审庭审中的陈述在卷佐证。

本院认为，关于***、***要求李云成承担税金142602.00元的问题。双方签订的合同第四条约定，总工程款为2360000.00元，括号内注明此款为税后款不包括变更费。既然合同明确约定工程款为税后款，那么税款应该由李云成负担。原审以约定不明为由，判令***承担税款属于认定事实错误。关于***、***要求李云成承担借款利息53000.00元的问题。200000.00元的借款系***从丁志军个人处借款，并约定月息3分，李云成已经为***、***偿还借款并支付了利息，故利息应该由***、***负担。

上诉人李云成称，由于国土局未将180000.00工程款拨付到位，所以其不支付2360000.00元。但涉案工程已经竣工验收并交付使用。李云成已经从发包方处支取了工程款300余万元，远超出了其应给付***、***的工程款2404780.00元，故其拒付工程款263068.00元的理由不能成立。

关于李云成称要求***、***承担其垫付打井费22900.00元的问题。双方签订的合同第一条约定，每打一眼井李云成承担10000.00打井费，其余款项由***、***承担。双方认可共打了8眼井，共计产生190000.00元的费用，按合同约定李云成承担了80000.00元的打井费，***、***承担了110000.00元的费用。李云成称打井队在打八眼井过程中打废2眼井，22900.00元系废井产生的费用。但双方的合同约定，***、***只承担8眼井产生的费用，且已经按合同约定承担了8眼井的费用，李云成再要求***、***承担8眼井之外的废井产生的费用，故其没有合同依据，本院不予支持。

关于李云成称，***、***施工的涉案工程存在未完工部分的问题。涉案工程已经竣工验收，并已交付使用，发包方也认可且未提出异议。故李云成提出存在未完工部分的理由不能成立，本院不予支持。

综上，***、***提出的上诉理由，部分成立应予支持。李云成提出的上诉理由均不能成立，不予支持。李云成应给付***、***工程款为405670.00元（2404780.00元-1946110.00元-53000.00元=405670.00元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2014）克民初字第1496号民事判决。

二、上诉人李云成于本判决生效后10日内给付上诉人***、***工程款405670.00元。被上诉人开鲁县西辽河水利建筑工程有限责任公司承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4090.00元，二审案件受理费8112.00元，合计12202.00元，由上诉人李云成负担9284.00元，上诉人***、***负担2918.00元。邮寄送达费80.00元，由上诉人***、***负担40.00元，上诉人李云成负担20.00元，被上诉人开鲁县西辽河水利建筑工程有限责任公司负担20.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐国坤

审判员　　其其格

审判员　　韩尚达

二〇一四年十二月十三日

书记员　　张乐萌