上海启丰电子科技有限公司、黄山鸿顺智能工程有限公司等串通投标不正当竞争纠纷民事二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖民终1501号

上诉人（一审原告）：上海启丰电子科技有限公司，住所地上海市虹口区。

法定代表人：王凤梅，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭治龙，安徽徽都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张帅，安徽徽都律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黄山鸿顺智能工程有限公司，住所地安徽省黄山市。

法定代表人：洪秋萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺广庆，安徽道同律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中安景泰建设集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。

法定代表人：章荣钢，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘庆武，安徽安泰达（黄山）律师事务所律师。

上诉人上海启丰电子科技有限公司（以下简称启丰公司）因与被上诉人黄山鸿顺智能工程有限公司（以下简称鸿顺公司）、中安景泰建设集团有限公司（原名称为安徽景泰建设集团有限公司，以下简称景泰公司）串通投标不正当竞争纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2021）皖10民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人启丰公司的委托诉讼代理人郭治龙，被上诉人鸿顺公司的法定代表人洪秋萍及委托诉讼代理人贺广庆、被上诉人景泰公司的委托诉讼代理人刘庆武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

启丰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持启丰公司一审诉讼请求。案件受理费由鸿顺公司、景泰公司负担。事实与理由：一审法院将鸿顺公司、景泰公司串通投标行为分割为两个独立的行为，并单独判断认定错误。一、鸿顺公司监事（股东）洪斌作为景泰公司的投标代理人和鸿顺公司参与同一项目投标；鸿顺公司与景泰公司的投标书存在异常一致的情况，并存在投标报价呈现规律性差异，两公司的投标书应该是由同一家单位或个人编制，具有明显串通投标的情形，该两个事实是串通投标行为在不同阶段上呈现出的客观外在表现。此外两家标书存在同样的错误，如：均缺少“二次”，与招标文件上的项目名称不一致；厂商授权书出现相同的错误；投标书在技术响应表第29项均出现异常的排版格式。一审法院将两个事实单独判断，适用法律错误。二、一审法院认为启丰公司仅依据国家企业信用信息公示系统并不能证明鸿顺公司、景泰公司串通投标系适用法律错误。景泰公司的投标代理人洪斌投标时不仅是鸿顺公司的股东，其还担任公司的监事。2021年4月21日，启丰公司投诉鸿顺公司、景泰公司串通投标，洪斌于2021年4月30日才办理股份和监事变更登记。鸿顺公司陈述2020年10月洪斌已转让股份，却在2021年4月30日才办理变更手续，明显不符合常理，其陈述不足以对抗工商登记的公示效力。

景泰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，景泰公司的行为符合招投标法及其他法律规定，安排本单位员工洪斌参与投标是正当权利，景泰公司没有义务也没有能力去调查员工在其他公司持股情况，不存在与鸿顺公司恶意串通。景泰公司委托参与投标的员工洪斌，在鸿顺公司占股比例仅为2%，不存在直接控股和管理关系，招标代理公司安徽恒升工程项目管理有限公司就此已答复启丰公司。景泰公司在竞标过程中提交的包括标书在内的一切文件均符合法律规定和招标要求。案涉标书与鸿顺公司的标书不存在异常一致的情形，景泰公司的标书即使有错误，也是在制作过程中疏漏，且该错误在鸿顺公司的标书中并不存在。投标总价接近，是因为投标的四家公司都采用了海康威视的产品。请求驳回启丰公司的上诉，维持原判。

鸿顺公司辩称：一、鸿顺公司与景泰公司不存在串通投标的行为。启丰公司关于鸿顺公司股东洪斌为景泰公司的投标代理人，两公司存在串通投标的主张明显不能成立。首先，虽然洪斌曾是鸿顺公司的股东，但在2020年10月15日已转让了全部股份，启丰公司依据洪斌原是鸿顺公司监事，又是景泰公司的投标代理人，就认定景泰公司与鸿顺公司之间串通投标，依据不足。其次，洪斌仅持有鸿顺公司2%的股份，对公司经营、决策等不享有任何表决权，也不担任鸿顺公司任何职务，且在投标前已经转让，故洪斌持股的证据不能推定或印证鸿顺公司与景泰公司有串通投标的行为。再次，股东权利转让不是以工商变更登记为准，故本案不涉及变更登记的公示效力问题。最后，启丰公司主张5万元损失，但没有提供损失存在的证据，故该诉请没有事实依据。二、景泰公司与鸿顺公司的标书不存在异常一致的情形。参与投标的四家公司提供的主要设备均是海康威视的产品，价格透明，以此不能证明两公司间存在串通投标；虽然鸿顺公司与景泰公司提供的厂商（海康威视）授权书均出现相同错误，但该授权书非景泰公司、鸿顺公司制作；两公司的标书文件上尽管缺少“二次”两字，但招标文件并没有明确要求标书上需注明“二次”两字，且鸿顺公司已在标书封面标注有编号以示区别；投标书中技术要求响应情况表第29项“路面开槽即修补”的排版没有居中，是因为技术参数的排版是自动的，启丰公司依据上述事实主张鸿顺公司与景泰公司串通投标，完全是主观臆断。鸿顺公司与景泰公司完全是依据公司的实际规模和能力以及招标文件的要求编制标书。请求驳回上诉，维持原判。

启丰公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿顺公司、景泰公司停止在黄山市桃花岛小区监控采购项目中的不当竞争行为；2.判令鸿顺公司、景泰公司赔偿启丰公司损失50000元（暂计）。

一审法院认定事实：2021年4月7日，中国政府采购网中国政府购买服务信息平台上发布了“远洋桃花岛业主委员会黄山市桃花岛小区一期监控改造采购项目（二次）竞争性磋商公告”，公告内容有，项目编号：HSHSCG2021-01-02；项目名称：黄山市桃花岛小区一期监控改造采购项目；采购方式：竞争性磋商；预算金额：36万元；最高限价：同预算金额；采购需求：视频监控设备采购，具体详见采购需求。合同履行期限：按技术参数配置要求供货，合同签订后50日内完成供货安装调试。本项目不接受联合体。采购人：远洋桃花岛业主委员会；代理机构：安徽恒升工程项目管理有限公司。启丰公司、鸿顺公司、景泰公司均参加了该项目的投标。2021年4月20日，中国政府采购网中国政府购买服务信息平台上发布了“远洋桃花岛业主委员会黄山市桃花岛小区一期监控改造采购项目（二次）中标公告”，中标单位是鸿顺公司。2021年5月6日，安徽恒升工程项目管理有限公司出具《投诉答复函》，该函内容“我公司已于2021年4月28日对黄山市桃花岛小区一期监控改造采购项目质疑做出了答复，质疑供应商已经收到并知悉。我公司受远洋桃花岛业主委员会委托，同黄山鸿顺智能工程有限公司委托代理人到黄山市屯溪区市场监督管理局查询了黄山鸿顺智能工程有限公司章程，经核查，黄山鸿顺智能工程有限公司股东洪斌与安徽景泰建设集团有限公司投标代理人洪斌为同一人，黄山鸿顺智能工程有限公司股东洪斌拥有股权占比为2%，不存在直接控股。安徽景泰建设集团有限公司和黄山鸿顺智能工程有限公司两家供应商之间不存在单位负责人为同一人、不存在直接控股、不存在管理关系。不符合《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十八条规定。”

另查明：洪斌曾为鸿顺公司股东及监事，占股比例为2%。2021年4月30日，鸿顺公司工商信息发生变更，投资人洪柏根98%、洪斌2%变更为投资人洪柏根98%、吴金丽2%；高级管理人员备案（董事、监事、经理等）洪秋萍、洪斌变更为洪秋萍、吴金丽。

再查明：2021年9月8日，案涉招标现场监控视频中的评标专家曹海、汪卫生、邵姝婷在谈话笔录中陈述，视频中所说“一样的”，我们当时的意思是看到标书之后，这几家的投标的产品、品牌以及参数是一样的；对“两家竞争”，我们是经过客观打分之后，有两家打分与其他两家打分的客观分数差距较大，我们初步判断客观得分较高的两家更具有竞争力。对启丰公司所称听到评标专家说有两家“是被买通的”，这是在写评标报告排序时，由于评标专家汪卫生的安庆口音较重，启丰公司听错了，实际讲的是第三、第四两家的分数是并排的，启丰公司断章取义，完全凭借主观臆断对评标专家的评标过程作出错误判断。2021年9月22日，启丰公司在庭审中陈述，启丰公司在案涉项目投标的核心产品亦是海康威视。

一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。故串通投标事实的证明应达到排除合理怀疑的程度。

启丰公司主张鸿顺公司与景泰公司有互相配合、相互串通投标的行为。一是鸿顺公司安排本公司的股东（监事）洪斌作为景泰公司的投标代理人和鸿顺公司参与同一个项目投标，该情形符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第二项情形，视为投标人相互串通投标。二是鸿顺公司与景泰公司的投标书存在异常一致的情况，并且还存在投标报价呈规律性差异情况，两家投标书应该是由同一家单位或者个人编制，具有明显的串通投标情形。

关于第一项行为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第二项规定不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜，视为投标人相互串通投标。本案中，鸿顺公司并不认可是其安排洪斌作为景泰公司的投标代理人，鸿顺公司陈述在案涉项目投标前，洪斌已转让公司2%的股权，也不担任公司的任何职务，鸿顺公司就案涉项目的招标代理人并非洪斌，而是另有他人；景泰公司陈述是其安排公司员工洪斌作为案涉项目的投标代理人，景泰公司不知道也无义务去核实洪斌个人在其他公司的持股情况。根据当事人陈述以及本案查明的事实，鸿顺公司与景泰公司并没有委托同一单位或者个人办理投标事宜，启丰公司仅依据国家企业信用信息公示系统（显示洪斌曾是鸿顺公司占股2%的股东、监事）并不能证明鸿顺公司与景泰公司在案涉项目存在串通行为。

关于第二项行为，启丰公司认为鸿顺公司与景泰公司的投标书存在异常一致的情况，并且投标报价呈规律性差异，投标书应该是由同一家单位或者个人编制，具有明显的串通投标情形。就投标书，启丰公司与鸿顺公司均申请了专家辅助人发表专业意见。根据投标书本身内容以及各方专家辅助人发表的意见，结合招标单位的技术要求以及四家投标单位（启丰公司、鸿顺公司、景泰公司以及另外一家公司）均采用的是海康威视的产品，启丰公司所举证据以及启丰公司的专业辅助人发表的专业意见对鸿顺公司、景泰公司存在串通投标的行为并不能达到排除合理怀疑的程度。

综上，启丰公司主张鸿顺公司、景泰公司有串通投标的事实证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条之规定，判决：驳回启丰公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由启丰公司负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

鸿顺公司二审新提交一份2021年4月20日的《中标通知书》和《黄山市桃花岛小区一期监控改造采购项目施工合同》各一份，证明：黄山市桃花岛小区监控改造项目已经由鸿顺公司中标并施工。现该监控改造项目已经完工，处于试运行阶段。在一审期间，启丰公司曾向黄山市住建局投诉，该局也进行了调查，认为不存在串通投标行为。

启丰公司质证认为：对该证据的真实性、合法性及关联性无异议，但对证明目的有异议。鸿顺公司通过串通投标获得了该项工程，是违法中标的延续，应当追缴或罚没其获得的利益。

景泰公司质证认为：对该证据的真实性、合法性及关联性无异议。该工程由鸿顺公司施工，可以证明启丰公司没有损失。

本院经审查认为：该两份证据与本案不具有关联性，本院不予确认。

二审中，启丰公司申请本院或开具调查令向黄山市人力资源和社会保障局、黄山市屯溪区税务局调取鸿顺公司2021年3月至2021年6月期间职工社保缴纳清单、职工工资发放表，证明洪斌参与了本案投标，鸿顺公司所称洪斌在本案工程投标前已离职的陈述不属实。为此，鸿顺公司提交了经黄山市人力资源和社会保障局盖章确认的参保证明以及该公司2021年4月1日至12月31日期间的综合所得申报表、6月份工资表。其中参保证明中的参保人员不包括洪斌。综合所得申报表中显示洪斌当期收入为零，每月减除费用5000元。启丰公司质证认为，鸿顺公司提交的上述资料与启丰公司申请调取的资料不一致，不完整。参保证明与综合所得申报表、工资表不具有客观真实性、合法性、完整性。综合所得申报表反映每月减除5000元，说明洪斌在鸿顺公司上班、领取工资。

本院对一审法院认定事实予以确认。

二审另查明：2021年10月21日，安徽景泰建设集团有限公司更名为中安景泰建设集团有限公司。

本院认为，本案二审的争议焦点为：鸿顺公司、景泰公司是否存在串通投标行为。启丰公司上诉认为洪斌为鸿顺公司的股东，同时又是景泰公司的投标代理人，并且两公司投标报价呈现规律性差异、投标文件出现相同错误及异常一致的排版格式，主张鸿顺公司、景泰公司存在串通投标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定：有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。经查，在鸿顺公司投标时，工商登记显示洪斌持有鸿顺公司2%股份，同时其也作为景泰公司的投标代理人，参与该公司的投标事宜，但鸿顺公司并未委托洪斌参与其公司的投标代理事务，故不符合前述条例规定的第二项情形。启丰公司基于洪斌的身份，主张鸿顺公司、景泰公司有串通投标行为依据不足。二审中，启丰公司申请本院或开具调查令向相关部门调取鸿顺公司为洪斌缴纳社保及发放工资的证据，以证明洪斌参与本案的投标，鉴于本案洪斌在投标时的身份，不是认定鸿顺公司、景泰公司存在串通投标的依据，故对启丰公司二审调取证据的申请，本院不予准许。启丰公司在庭审中明确鸿顺公司、景泰公司投标报价呈规律性差异主要是指两公司的投标报价接近。经查，两家公司均选择了同一家公司作为产品的供货方，因此价格接近也在情理之中，启丰公司以此主张鸿顺公司、景泰公司串通投标，依据不充分。此外，启丰公司主张鸿顺公司、景泰公司提交的厂商授权书均出现了相同的错误，以及两公司的投标文件中出现异常一致的排版格式，因授权书并非鸿顺公司或景泰公司出具，且异常一致的排版格式仅此一处，针对投标文件中的该异常排版格式，鸿顺公司也作出解释，该部分事由不足以推定出鸿顺公司与景泰公司串通投标，启丰公司此节上诉主张不符合前述条例规定的第四项情形，本院不予支持。

综上，启丰公司关于鸿顺公司、景泰公司串通投标的上诉主张，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上海启丰电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　浩

审 判 员　　徐旭红

审 判 员　　张玉芹

二〇二二年二月十一日

法官助理　　杨　芳

书 记 员　　赵朝阳