伊犁兴强房地产开发有限公司与新疆土木建材勘察设计院有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵04民终36号 上诉人（原审被告、反诉原告）：伊犁兴强房地产开发有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁县谊群镇七十团团结路三连工业园区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李XX，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆新伊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆土木建材勘察设计院有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西虹西路371号SOHO新时代A座9楼。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人：宋泽赟，云南大格律师事务所律师。 上诉人伊犁兴强房地产开发有限公司（以下简称兴强公司）与被上诉人新疆土木建材勘察设计院有限公司（以下简称设计院）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2020）兵0402民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。上诉人兴强公司委托诉讼代理人李XX、***，被上诉人设计院的委托诉讼代理人宋泽赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴强公司的上诉请求：一、请求二审判决从应付工程款中扣除395900元农民工工资；二、请求二审撤销一审错误认定的工程造价1190342.15元。事实和理由：1.一审未认定农民工工资395900元错误，此款是兴强公司根据第四师七十团和第四师劳动保障监察支队的要求，从其缴纳的农民工资保证金中替设计院支付了雇佣的农民工工资，此款应予扣减；2.工程造价的鉴定结论存在错误，案涉23份签证表中所涉工程内容均属基础桩工程范围，其工程造价包含在一审法院作出的（2020)兵0402民初235号民事判决和第四师中级人民法院（2022)兵04民终58号民事判决中所确定的工程造价中，该笔施工费不应由兴强公司承担。签证表中的第17、18、19、23页的这四份签证表中有三份均写明工程量属于总包方与分包方核算，第23页的签证表上写明“此项人工属于施工方，建设方不认可”，这四份签证表所涉工程造价为1190343.15元。充分说明和证实四份签证表中所涉工程造价兴强公司在签证时不予认可，不应作为证据判决兴强公司承担此项工程款。3.鉴定机构于2022年12月27日出具的“关于出具补充鉴定意见的函的回复”，不具有证据效力。鉴定机构现场勘验是2021年7月9日，此时距设计院撤离工地己有2年多，鉴定条件已不具备，鉴定机构的“回复”不应作为定案依据，不能作为证据使用。4.一审存在同案不同判。一审判决设计院在主体工程中施工造价为11859063.66元，此造价比一审法院作出的（2020)兵0402民初129号民事判决中设计院主张的主体框架工程完工（工程款9990000元）的工程款多出1869063.66元，存在同案不同判的问题。 设计院辩称，兴强公司的上诉无事实和法律依据，应予驳回。事实和理由如下：1.兴强公司认为应扣除395900元农民工工资，系兴强公司单方认为，没有事实和法律依据，其提供的证据也不足以证明；2.兴强公司认为应撤销一审工程造价1190342.15元，系其主观臆断，是对相关法律规定的错误认知基础上所提出来的，完全不能成立；3.兴强公司认为鉴定机构出具的“回复”不具证据效力和法律效力没有事实依据。该“回复”符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定，具有证据的效力；4.一审法院作出的（2020)兵0402民初129号民事判决中，设计院主张的990万进度款已被驳回，同案不同判的说法不成立。 设计院向一审法院起诉请求：1.兴强公司给付设计院工程款11974961.38元；2.兴强公司返还设计院保证金100万元；3.兴强公司给付设计院欠付工程款11974961.38元并承担自2020年12月17日起诉之日起至工程款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；4.确认设计院就案涉综合楼拍卖、折价变卖的价款享有优先受偿权；5.案件受理费、保全费、鉴定费等，由兴强公司负担。 兴强公司向一审法院提出反诉请求：1.设计院赔偿兴强公司因违约造成的经济损失3655637元(24868280元×年利率4.9%×1.5倍）;2.涉诉费用，由设计院负担。 一审法院认定事实：2018年5月28日，兴强公司与设计院就第四师七十团谊群创业市场综合楼主体工程，签订《工程协议》，约定：甲方兴强公司将综合楼主体工程发包给乙方设计院施工，建筑面积为10800平方米；采用包工包料承包方式，包干价格为每平方米1850元，总工程价款为19980000元；开工日期2018年6月1日，竣工日期2018年9月20日，如遇延后情形，以施工进度双方确定为准；主体框架结束后15天支付总工程款的50%，主体完成后在装修期间，甲方应按施工进度工程量支付乙方工程款（每月完成工程量的60%),工程全部完工验收后支付总工程款的95%,剩余款5%为回访费；甲方就乙方承建楼盘的销售总额的80%用于支付乙方工程价款，不得挪与他用；乙方委派一名财务人员参与销售财务管理；乙方向甲方缴纳工程质量及安全保证金100万元，乙方施工至工程项目主体封顶完成后3日内，甲方返还履约保证金50%，主体验收后3日内，甲方退清全部保证金；如一方违约，违约方应承担另一方的经济损失，按工程总造价的2.5%计取。设计院在施工初期，因现场有自然水渠穿过，经甲方、乙方、监理三方确认，进行排水施工。排水施工从2018年6月9日开始至8月1日结束，共计54天。之后，设计院继续施工至同年10月底停工。2019年3月27日，兴强公司向设计院发送《告知函》，告知设计院天气已经转入正常，具备施工条件，及时做好工程项目部复工前期工作，不要影响施工。同年4月8日，兴强公司向设计院发送《通知函》，通知设计院在2018年施工时模板支护存在质量问题，在复工前进行整改，并提出整改方案，如私自处理，自行承担责任。同年6月23日，兴强公司在《伊犁日报》刊发公告，以设计院未按图纸要求放线施工，造成安全通道尺寸少了65厘米，消防安全通道无法通过验收，存在工程质量问题为由解除合同。2019年4月10日，设计院向兴强公司发送《回复函》称，综合楼项目跨年复工，要到建设行政主管部门办理复工审批手续后方可展开施工，请兴强公司先行提供该工程建设相关完备资料后，设计院方能进行复工手续的报批。同年7至8月，兴强公司将工程发包给案外人**公司继续施工。2020年3月，设计院因合同解除和案涉工程款给付事宜，以设计院与兴强公司约定的综合楼主体框架结束15天支付工程总价款的50%，计9980000元，兴强公司至今未付为由，向一审法院提起民事诉讼，要求判令兴强公司：1.支付工程款9980000元及利息（从2018年12月1日起至支付工程款为止，按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%×l.5计算）；2.承担涉诉费用。一审法院审理后，于2020年7月23日作出（2020）兵0402民初129号民事判决，以双方签订的施工协议已于2020年3月25日一审法院将诉状副本送达给兴强公司时解除，设计院在案件审理中坚持要求兴强公司继续履行合同，并且一审法院已将合同是否解除作为焦点进行审理后设计院仍未变更诉讼请求为由，判决驳回设计院的诉讼请求。设计院不服，提起上诉，第四师中级人民法院审理后，于2020年11月16日作出（2020）兵04民终105号民事判决：驳回上诉，维持原判。兴强公司将其开发建设的综合楼工程分为两个部分，签订两份合同，先后承包给同一个施工单位设计院进行施工。除案涉综合楼主体工程外，还包括案涉主体工程下方的基础桩工程。2019年9月，设计院以其与兴强公司于2017年6月27日签订基础桩施工合同，该工程于同年10月全部完工，兴强公司未付工程款为由，诉至一审法院，要求判令兴强公司：1.支付工程款558万元，利息343432.5元；2.承担涉诉费用。一审法院审理后，于2019年11月22日作出（2019）兵0402民初387号民事判决。兴强公司不服，提出上诉，第四师中级人民法院审理后，于2020年4月24日作出（2020）兵04民终21号民事裁定：撤销原判，发回重审。一审法院重审后，于2021年12月8日作出（2020）兵0402民初235号民事判决：兴强公司给付设计院工程款558万元，支付利息331013元，以及该款自2019年5月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。兴强公司不服，提出上诉，第四师中级人民法院审理后，于2022年4月21日作出（2022）兵04民终58号民事判决：驳回上诉，维持原判。在本案审理中，双方当事人对案涉工程已建部分的质量和工程造价产生争议，应设计院的申请，一审法院委托造价公司进行鉴定。在鉴定中，兴强公司认可案涉工程已建部分质量合格，不要求对此进行鉴定，仅就已建部分的工程造价进行鉴定。造价公司接受一审法院委托后，于2022年3月18日出具中磊咨询字[2022]第0259号《关于七十团谊群镇创业市场商业综合楼项目主体工程已建部分（2018年6月至11月）合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：七十团谊群镇创业市场商业综合楼项目主体工程造价无争议部分为9789106.34元，有争议部分为2185855.04元，合计11974961.38元。该鉴定意见书为：双方有争议部分的造价为：1.4个楼梯，造价115897.72元（其中，1-2轴交A-B轴楼梯LT-4,造价23512.94元；5-7轴交A-C轴楼梯LT-1,造价39370.87元；13-14轴交A-B轴楼梯LT-4,造价15056.57元；1-14-14轴交C-D轴楼梯LT-3，造价37957.34元）存在争议，兴强公司主张系其他施工单位完成，与设计院无关。2.电气管线预埋，造价279612.4元，兴强公司认可预埋了板顶内及部分钢筋混凝土柱内管线、接线盒预留，但在工程量确认单中兴强公司以部分为隐蔽工程、比较复杂为由，不予认可工程量，双方对实际完成工程量无法达成一致，列入有争议部分。3.工程（经济、技术）签证表23份签证对应的工程量，造价1790344.92元（签证1569527.94元，签证-支护159152.41元，签证-降水161664.57元）。对于造价公司出具的鉴定意见，本院要求造价公司就双方有争议的三个方面的鉴定内容，根据鉴定资料，判断是否为设计院所承建，向本院提供补充意见。2022年12月27日，造价公司作出回复：双方争议的4个楼梯工程，无法确定是否由设计院所承建；双方争议的电气管线预埋工程，仅计算了板顶内及部分钢筋混凝木柱内管线、接线盒预埋，双方对此施工范围均予以认可，应当为设计院所承建；23份签证对应的工程，与双方约定的桩基础工作内容无关，亦与桩基础案件中的支护与降水工程无关，其造价均应当计入本案主体工程造价之中。针对以上三个方面争议，经查，4个楼梯的工程并非设计院所建造，其造价不应当列入本案的造价之中，即4个楼梯的造价115897.72元，不应当列入设计院已建工程的造价之中；电气管线预埋工程，造价公司根据电气专业图纸、现场勘查，仅计算了板顶内及部分钢筋混凝土柱内管线、接线盒预埋，双方当事人对施工范围均予以认可，该电气管线预埋的造价279612.4元，应当计入本案主体工程造价之中；工程（经济、技术）签证表23份签证对应的工程，与本院已审结的桩基础案件无关，其对应的造价1790344.92元，应当计入本案主体工程造价之中。 另查明，2022年1月10日，新疆土木建材勘察设计院（有限公司）变更为新疆土木建材勘察设计院有限公司。 一审法院认为，兴强公司与设计院签订的《工程协议》，系双方真实意思的表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，其效力，应予以确认。作为合同当事人，兴强公司与设计院均应当按照双方的约定，全面履行各自的义务。双方争议的是：一、兴强公司欠付设计院工程款的具体数额；二、兴强公司是否应当返还设计院保证金100万元；三、兴强公司是否应当支付欠付工程款自设计院于2020年12月17日向法院提起诉讼之日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、法院应否确认设计院就涉案工程拍卖、折价、变卖的价款，享有优先受偿权；五、在合同履行中，设计院是否违约，应否向兴强公司赔偿经济损失以及经济损失的具体数额。对于欠付工程款具体数额这一焦点。在审理中，因双方对设计院已建部分的造价产生了争议，一审法院委托鉴定机构对此进行鉴定，经鉴定，双方无争议的部分为9789106.34元，有争议的部分为2185855.04元。对有争议部分的造价，经鉴定机构向一审法院提供补充鉴定意见，结合本案其他证据，可以证明4个楼梯的工程并非设计院所建造，其对应的造价115897.72元，不应当计入本案主体工程的造价之中；电气管线预埋工程，造价公司根据专业图纸并实地现场勘查，双方对施工范围均予认可，该电气管线预埋的造价279612.4元，应当计入本案主体工程的造价之中；工程（经济、技术）签证表23份签证对应的工程，与一审法院已审结的桩基础案件工程无关，其对应的造价1790344.92元（签证1569527.94元，签证-支护159152.41元，签证-降水161664.57元），应当计入涉案主体工程的造价之中。由此，设计院已建工程主体部分的造价为11859063.66元（无争议部分9789106.34元，电气管线预埋279612.4元，23份签证对应工程造价1790344.92元）。此已建工程主体部分造价，应予以支持，其超出的部分115897.72元，应不予支持。对于兴强公司是否应当返还保证金这一焦点。关于保证金，双方在协议中已明确约定，设计院向兴强公司缴纳工程质量及安全保证金100万元，设计院施工至工程项目主体封顶完成后3日内，兴强公司返还履约保证金50%，主体验收后3日内，兴强公司退清全部保证金。然而，在兴强公司与设计院签订的协议尚未履行完毕的情况下，设计院向本院提起诉讼，要求解除其与兴强公司之间的协议，双方之间的协议于2020年3月25日法院将起诉状副本送达给兴强公司时已经解除，发生法律效力的一审法院（2020）兵0402民初129号民事判决和第四师中级人民法院（2020）兵04民终105号民事判决，已经确认了这一基本事实。由于双方之间的协议已经解除，且设计院已建部分的工程质量，双方又不表任何异议，故设计院提出兴强公司返还其保证金100万元的诉讼请求，应予以支持。对于兴强公司是否支付工程款利息这一焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，设计院自2018年承建案涉工程以来，兴强公司至今未向设计院支付工程款，设计院于2020年12月17日提起诉讼，要求兴强公司支付欠付工程款自起诉之日起至工程款付清之日止的利息，应当予以支持；然而，2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利（LPR）,故兴强公司主张的利率应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）进行计算。对于应否确认设计院对案涉工程拍卖、折价、变卖的价款，享有优先受偿权利这一焦点。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合同期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”本案中，发包人兴强公司欠付承包人设计院工程款是不争的事实，承包人设计院申请人民法院就案涉工程折价、拍卖的价款享有优先受偿的权利，符合法律规定，应当予以支持；但是，仅限于工程价款，不包括逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等相关费用。对于设计院是否违约，应否向兴强公司赔偿损失以及损失的具体数额这一焦点。《建筑工程施工许可管理办法》第九条规定：“在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内向发证机关报告，报告内容包括中止施工的时间、原因、在施部位、维修管理措施等，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。”本案中，双方约定，开工日期为2018年6月1日，竣工日期为同年9月20日，遇自然灾害或者人力不可抗拒的原因被迫停工等情形的，工期顺延。然而施工中，施工现场的地基出现自然水渠穿过，导致无法正常施工，符合协议约定的工期顺延情形，经建设单位、监理方、施工单位三方确认，自2018年6月9日至8月1日进行排水作业，用时54天，排水完成后又继续施工，致使工程未能于同年9月20日竣工。兴强公司提出设计院违反了双方关于竣工日期的约定，与实际情况不符，应不予支持。另外，设计院于2019年4月10日在《回复函》明确告知兴强公司，综合楼项目跨年复工，需要到建设行政主管部门办理复工审批手续后方可施工，并请求兴强公司“贵司要先行提供该工程建设相关完备资料后，设计院方能进行复工手续的报批”。因建筑工程因故中止施工或恢复施工，建设单位均有法定义务向施工许可证的发证机关报告，兴强公司提出设计院拒绝复工，违反了双方的约定，亦不予支持。本案中，兴强公司未提交充分证据证明设计院约定的情况下，主张设计院承担违约责任，并以此要求设计院赔偿因违约而造成的经济损失，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》九十条之规定，一审法院判决：一、兴强公司给付设计院工程款11859063.66元，于判决生效后十日内付清；二、兴强公司返还设计院保证金100万元，于判决生效后十日内付清；三、兴强公司给付设计院工程款自2020年12月17日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；四、设计院对案涉工程折价或拍卖的价款，在工程价款的范围内（不包括利息、违约金、损害赔偿金等相关费用）享有优先受偿权；五、驳回兴强公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人兴强公司提交的证据：《关于七十团谊群镇创业市场商业综合楼一期建设项目拖欠农民工工资情况的说明》、《关于提取伊犁兴强房地产开发有限公司农民工工资保证金的请示》、《请示》、付款协议各一份、收条两份，以证明兴强公司垫付农民工工资395900元的事实，该组证据中无法确定农民工与设计院的关系，且实际支付数额与提取保证金数额不相符，无法证实其垫付农民工工资395900元的事实，故对其证明目的，本院不予采信。 设计院未提交新证据。本院查证的案件事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的相关证据的证明效力，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.兴强公司所主张的395900元农民工工资应否从其应付工程款中扣除；2.一审中鉴定机构作出的工程造价1190342.15元是否错误，应否采信;3.本案是否存在同案不同判问题。 关于第一个争议焦点，兴强公司主张其为设计院垫付395900元的农民工工资，应从工程款中扣除。但其提交的证据，无法证实相关农民工与设计院之间存在劳务关系，且实际支付的农民工资数额与提取农民工工资保证金的数额并不一致，应当承担举证不能的不利后果。故兴强公司主张其为设计院垫付395900元的农民工工资，应从工程款中扣除的理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，一审中鉴定机构作出的工程造价1190342.15元是否错误。案涉23份鉴证均有双方当事人及监理单位签字确认，鉴定机构据此出具的鉴定结论并无不当之处，兴强公司未提供证据证实该鉴定存在程序违法和结论错误，应承担由此产生的不利后果。关于鉴定机构出具的“回复”是否具有证据效力和法律效力的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“……对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”故鉴定机构出具的“回复”可以作为证据使用，具有证据效力和法律效力，兴强公司的理由不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，一审法院作出的（2020）兵0402民初129号民事判决中，设计院主张工程款999000元的诉讼请求被驳回，其并未获得一审法院的支持。而设计院在本案中主张的工程款，并非以工程进度计算所得，两案判决不具有可比性，兴强公司以设计院未获支持的诉求来否定一审判决结果，其理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人兴强公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19076元，由上诉人兴强公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈党库 二〇二三年四月十日 书记员　　***