鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司与内蒙古自治区伊金霍洛旗园林局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

民 事 判 决 书

（2020）内06民终647号

上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司。

法定代表人：周某1，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙某，北京德和衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周某2。

被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区伊金***园林局。

法定代表人：王某，该局负责人。

委托诉讼代理人高某，内蒙古伊金律师事务所律师。

上诉人鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司（以下简称绿园绿化公司）因与被上诉人伊金***园林局（以下简称伊旗园林局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古伊金***人民法院（2018）内0627民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

绿园绿化公司上诉请求：撤销原判，改判支持其原审全部诉请。理由：1.原审判决认定的工程造价，远远低于案涉工程实际造价，具体包括预制板厂破碎混凝土费用，沙地柏定额套取错误，少计取加压泵费用，多扣除水车运距，养护期限计算错误，未计取冬季施工费用、栽植费、养护费，未计取樟子松、油树的起挖费和运输费，沙地柏之外的部分苗木未按照市场信息价调整。2.不应再总造价基础上进行降造。3.伊旗园林局应当支付违约金。4.本案鉴定费分配不公。

伊旗园林局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。诉讼费、鉴定费的分配，同意一审法院的分担方式。

绿园绿化公司向一审法院起诉请求：1.判令伊旗园林局支付绿园绿化公司工程款9526506元；2.伊旗园林局支付逾期付款的违约金4640863.9元（计算至2017年11月15日）；3.诉讼费、律师费由伊旗园林局承担。2018年10月26日，绿园绿化公司变更诉讼请求为：1.伊旗园林局支付绿园绿化公司工程欠款2200万元；2.支付逾期付款违约金4640863.9元（计算至2017年11月15日）。

一审法院认定事实：绿园绿化公司中标由伊旗园林局发包的伊旗东山公园建设工程第一标段工程。2009年2月10日，绿园绿化公司与伊旗园林局签订了《建设工程施工合同》，约定由绿园绿化公司就伊旗东山公园建设工程施工图纸中的全部内容进行施工，工期从2009年2月12日至2011年2月12日。金额为：在政府财政审定造价的基础上按照自愿降造，栽植费下降7.9%，养护费下降23.9%。合同价款与支付约定为：2009年底支付合同价款的20%，2010年底支付合同价款的40%，2011年底支付合同价款的40%。合同签订后，绿园绿化公司进行了施工，并于2011年9月27日竣工验收，伊旗园林局累计支付工程款1100万元。

另查明，2016年11月3日，伊旗审计局出具伊审固征（2016）76号审计报告征求意见书。2017年8月25日，绿园绿化公司在鄂尔多斯市市长热线反映了其承包的母亲公园绿化工程未完成审计的问题。

一审法院认为，双方签订的《建设施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据双方当事人的举证、质证，本案争议焦点是：一、案涉工程总造价是多少？二、伊旗园林局是否应承担违约责任？三、绿园绿化公司主张的鉴定费、律师费能否得到支持？

关于争议焦点一，受一审法院委托，京诚博产司鉴字[2019]4-013号司法鉴定报告书对于案涉工程造价进行了司法鉴定，该司法鉴定书中对于原、伊旗园林局争议项进行了列明，对此，一审法院评议如下：1.对于挖冻土的费用问题。原、伊旗园林局之间签订的《建设施工合同》中约定的工期为2009年2月12日至2011年2月12日，且伊旗园林局亦认可开工日期为2009年2月12日。因案涉工程所在地区在2月份仍属于冬季施工期，故鉴定意见中的挖冻土费用应计入案涉工程总造价中（需要结合工程签证单日期）；2.樟子松移植53株是否包含验收单中的10株问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，绿园绿化公司未就该10株樟子松未包含在移植的53株内提供其他有效证据相佐证，应当承担举证不能的后果，故一审法院对于该10株樟子松的栽植费、养护费不予计入工程总造价中；3.破碎混凝土费用的问题。绿园绿化公司提供的第十一组证据中反映出郝来虎的预制板厂被征收的情况（房屋），但并未提供其他有效证据证明该预制板厂位于其施工范围内，亦未有相应的工程签证、变更单相佐证证实绿园绿化公司实施了破碎，同时，2009年4月20日形成的工程变更单亦反映出绿园公园清理预制厂建筑垃圾4300方，该清理费已经计入工程总造价中，故破碎混凝土的费用不应计入工程总造价中；4.关于水泵费用的问题。因系案涉工程在审计时由伊旗园林局向审计局出具情况说明，载明“由于地势落差较大，水车浇水配置加压泵，并由人工配合水车进行作业”，且有“丁志峰”的签字，故对于水泵费用应计入工程总造价；5.关于沙地柏套取定额的问题。因鄂尔多斯市建设工程造价管理站出具的鄂造函[2014]24号函是针对本案案涉工程所作的专门答复，故本案中沙地柏应按照该函的意见计取。综上，案涉工程按照合同约定降造后的总造价为23062910.03元，绿园绿化公司提出不应按照合同约定的降造计算工程造价的意见无事实、法律依据，一审法院不予支持。庭审查明，伊旗园林局已付工程款数额为1100万元，则未付工程款数额应为12062910.03元。

针对争议焦点二。虽然双方在合同中约定了工程款的给付时间，但工程款数额未最终确定，且数额未确定的原因亦不在伊旗园林局，故绿园绿化公司要求伊旗园林局承担违约责任的请求一审法院不予支持。

针对争议焦点三。双方在合同中约定工程造价最终由审计部门完成，因双方对于审计部门出具的审计意见不能达成一致，从而在诉讼过程中通过司法鉴定的方式确定工程造价，故该鉴定费应当由双方共同按比例负担，即伊旗园林局负担的数额为：12062910.03÷23062910.03×296032.42＝154837.90元，绿园绿化公司的鉴定费数额为141194.52元。对于律师费的承担，因双方未约定，且绿园绿化公司未就律师费支出的数额提供其他有效证据证实，故一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、伊旗园林局伊金***伊旗园林局于本判决书生效后三十日内给付绿园绿化公司鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司剩余工程款12062910.03元；

二、驳回绿园绿化公司鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，绿园绿化公司围绕上诉请求依法提交了证据《鄂尔多斯植物志》、《内蒙古自治区园林绿化工程消耗量定额及基础价格》、《园林绿地养护管理分级标准》、《公证书》等等证据，本院组织伊旗园林局进行了质证。本院认证认为，对绿园绿化公司提供的规范性文件、公证书符合证据三性，予以采信；对其提供的各类书籍，证明效力不足，不予采信。

本案双方事实上的争议焦点为案涉鉴定意见是否存在瑕疵和错误，应否进行纠正；一审法院在鉴定意见的基础上进行降造，是否妥当。

首先，关于案涉鉴定意见是否存在瑕疵和错误，应否进行纠正的问题。第一，关于预制板厂破碎混凝土费用，双方未就此进行签证，且鉴定材料中并未包含此项内容，故其主张此项费用，缺乏证据支持；第二，关于沙地柏定额套取错误问题，定额站已就此问题作出明确答复，鉴定机构依照定额站意见进行计价，并无不当；第三，关于少计取加压泵费用、多扣除水车运距，此问题仍然依赖于双方的签证单和工作联系单，但尚无双方签字确认的资料，故鉴定机构酌情确定相应费用，较为妥当；第四，关于未计取冬季施工费用、栽植费、养护费，养护期限计算错误，未计取樟子松、油树的起挖费和运输费，沙地柏之外的部分苗木未按照市场信息价调整的问题，冬季施工费用等需要双方签证，其他几项费用亦需双方签字确认，在双方未能形成一致意见时，鉴定机构无法按照单方意见进行调整，否则，将违反基本的鉴定规范。

其次，关于案涉工程造价应否降造问题。基于双方合同约定了降造标准，且审计报告与本案司法鉴定意见均为工程价款的结算方式，其区别在于审价机构不一致，但计价标准相同，故在案涉工程无法完成审计结算时，人民法院应当通过鉴定进行结算，其降造标准应当参照合同约定标准执行。此外，案涉工程于2011年9月17日竣工验收，但时至今日，伊旗园林局和伊旗审计局仍未就案涉工程价款形成最终的审计意见，具有特别严重的拖延审计问题，故通过鉴定结算，有利于维护基本交易秩序和交易安全。

本院认为，本案双方法律适用上的争议焦点为伊旗园林局是否存在欠付工程款的违约行为，应否承担支付剩余工程价款，并支付违约金的违约责任。

首先，原判认定伊旗园林局欠付工程款数额为12062910.03元，伊旗园林局亦未就此提起上诉，伊旗园林局认可该一审判决，据此，足以认定伊旗园林局存在长期拖欠工程款的违约行为，应当承担继续支付剩余工程款的违约责任。

其次，关于违约金问题。双方合同虽明确约定了绿园绿化公司的违约责任承担方式，但并未约定伊旗园林局违约时的违约责任承担方式，绿园绿化公司亦未提出工程款法定利息的相应主张。此外，绿园绿化公司亦未提供其实际损失的证据，故其主张违约金缺乏合同依据和事实依据，对其本项主张难以支持。

再次，关于鉴定费的分配问题。该分配属于人民法院依职权确定事项，不属于本案二审审理范围，故不作实体审理。

综上所述，绿园绿化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费151800元，由鄂尔多斯市绿园生态环境治理绿化有限公司负担80000元，由内蒙古自治区伊金***园林局负担71800元。

本判决为终审判决。

审判长　　薛春梅

审判员　　倪志强

审判员　　韩伟振

二〇二〇年九月三十日

书记员　　王　帅

法条链接：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。